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    法律程序的意义的读书报告--双喜.doc

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    法律程序的意义的读书报告--双喜.doc

    季卫东 法律程序的意义 读书报 告法政学院 09 级法学(蒙)班 代双喜指导教师 宝力道一、 简作者介审判制度、法律职业。 季卫东教授在中国顶级社会季卫东,1957 年出生于南昌市。1983 年从北京大学法律学系毕业后留学日本,获京都大学法学博士学位。1990 年就任神户大学法学院副教授,1996年升任教授。现为上海交通大学法学院院长、上海交通大学法学院“凯原讲席教授”。主要研究领域为法社会学、比较法学、亚洲宪法、科学刊物中国社会科学上发表论文 6 篇,即系统论方法在法学研究中的应用及其局限(1987 年第 1 期)、法律程序的意义( 1993 年第 1 期)、法律职业的定位日本改造权力结构的实践(1994 年第 2 期)、面向二十一世纪的法与社会(1996 年第 3 期)和合宪性审查与司法权的强化 (2002 年第 2 期)以及司法独立与程序的价值 (英文版 2002 年第 2期),是国内法学界在该刊发表论文最多的学者。他的主要著作有超近代的法(京都∶米内尔瓦书房,1999 年)、法治秩序的建构(北京∶中国政法大学出版社,1999 年)、现代中国的法制变迁(东京∶日本评论社,2001 年)、宪政新论(北京∶北京大学出版社,2002 年)、中国审判的构图(东京有斐阁,2004 年)等。 季卫东教授的研究风格兼顾宏观、微观,既有宏观的开阔视野,又能落到具体的现实中。他的研究成果推动了国内一些重大学术问题以及制度实践的启动与展开,例如程序正义的倡导、对法律解释的司法性重视、提倡“跳出一元论的窠臼,采取多元化、功能等价”的法制现代化观念等等。一位学者能有其中一项成就已是难能可贵,而季卫东教授却可以持续地用如此多高质量的学术成果回应中国社会,推动中国法治建设的进程。在严谨的学术研究之外,季卫东教授还是位大众读物的作者,他时常给财经等杂志专栏撰写通俗而隽永的小文章,在其中发表他对现实公共问题的见解二、内容概要我对文章总体理解概括为季卫东先生结合西方国家历史发展过程中,程序起到的鲜为人知的“形成作用”和西方有关学者对正当程序的理论阐述,说明程序的基本特征和程序对于社会发展的巨大现实意义,并从中提炼出程序的本质(即过程和交涉)和新程序主义;然后结合中国传统法律程序的缺失及其残余和中国社会变动的新时期的现实需要文章序言、第五部分等) ,深刻表明程序对救治中国的现实意义;最后,作者创造了程序革命的构想,并分析了程序革命的传统和现实的契机,猜想了中国程序再铸的三个步骤。以下为具体内容的理解和疑问一、关于程序之内涵的理解程序的设计是为了保证程序公正而合理,程序的公正合理是为了使运行于其步骤之上的实体法得以理性地创制、适用和进化,程序的正当与否深刻影响实体法的正统性、权威性和合理性(此处的合理性取决于能否解决社会中复杂问题) ,所以程序应当限制任何一方的恣意选择,创造一种能保证理性选择结果的选择体系。为了保证这种选择的理想化(即集思广益) ,必须坚持中立原则、正当原则;为了保证这种选择的可行性,必须坚持条件优势和合理化原则。在程序中,参与选择的各方保持平等的地位,进行充分的表达,寻求既理想又现实的理性选择,同时由于各方进行了平等的充分表达,选择的结果也具有了权威性和正统性,为了表达的充分性和程序过程合乎公平合理,程序需要功能自治,需要专门的法律人才。这样一来,虽然程序前的社会关系具有的高度不确定性,但是程序后的结果具有高度的确定性,而且这种高度确定性使所形成之理性选择具备了正统性,但也会产生“作茧自缚”的负面效应(除非程序的进行显失公正) ,从长远来看,这将阻碍社会进步;从更加复杂的具体情况来看,这将导致实体非理性。三、作者的主要观点所以季卫东先生提炼出了“反思性整合” ,这也是我的疑问所在,什么是反思的法什么是反思合理性什么是反思程序什么是新程序主义作者为何说新程序主义对我们中国有特殊的魅力作者在第二部分指出程序本质是过程和交涉,但为何在结语中说新程序主义的本质是反思性并说新程序主义构成了强调工具主义和功利主义的选择理性的法与经济学派的不可缺少的前提我结合作者文中的逻辑并作了自己的猜想,提出以下见解首先,明确或假定程序解决问题的第一思路(下图实线所示)其次,注意以上单一思路总体上是把复杂的社会问题通过法律程序转化为法律问题加以解决,然后形成用以解决复杂社会问题的法律制度或者决定,这种法律制度或决定因程序而具有了权威性正统性,同时也被固定下来具有自缚性,因此当其再次进入下一轮从社会复杂问题开始的循环时,便有可能需要反思,最激烈的反思是再次进入选择和立法程序,也可能进入审判程序适用法官主持的反思(通常所说的法官法得以形成) ,也可能进入行政或调解程序的反思,但这种反思程序目的导向强、条件导向弱,因而也具有更大的灵活性和选择空间,由此我们发现在经过传统程序形成的既有正统性又有自缚的法律制度或决定后,又有一套新的程序对其进行反思性整合(上图虚线所示,我称之为第二思路) ,其整合所仰赖的正是人们对既定法律制度的反思理性,这种新程序正是把这种反思程序化,第二思路即新程序主义,其所依赖之基础固然还是过程和交涉,但其本质以变为人类在深刻的经验积累基础上的反思理性。而且我们不难想明白,当原有法律制度自缚性越来越明显的时候,就是新程序主义越来越被需要的时候,而这个时候也会是社会变动转型的时期,而我们中国目前正处在这样的时期,所以我们尤其需要新程序主义来帮助我们在简化的社会复杂性中寻找真正属于我们自己的法律制度,所以我国目前应当重视程序的这种寻找和探索法律制度或理性决定(我把这种决定当作合理的政策理解,不知恰当与否)的作用,而不能照搬他国法律制度或不经正当程序就推行某一方认为适合于我国实践的法律制度或者政策(尽管它事实上也可能是正确的或歪打正着) ,这样的法律制度或决定无疑会没有正统性,并可能抹杀中国社会发展的弹性空间,而且若要推行这种法律必须依靠强制力和不断的说服,但这样做必然跳不出中国传统救国思路的怪圈并使很多人丧失政治热情和法律信仰。中国目前的状况正反映了这一点,所以新程序主义革命对中国至关重要,有着特殊的魅力。四、喜欢的段落对于为什么说新程序主义构成了强调工具主义和功利主义的选择理性的法与经济学派的不可缺少的前提,我的理解是这样的在西方现代社会的某些国家,新程序主义难免把法律当成了社会控制的工具,其理论支撑是功利主义即实现社会上最大多数人的最大幸福,但其致命缺陷是这种幸福是难以计算和确定的。但新程序主义就可以通过坚持条件优势原则和反思理性的程序,使这种对幸福的计算能够形成理性的结果,这种幸福的计算建立在选择的基础上,形成的法律制度是选择理性的法,所以说新程序主义是强调工具主义和功利主义的选择理性的法律前提,即不依靠程序为前提,这种选择理性的法根本无法进行选择。而强调工具主义和功利主义的经济学派也必须通过新程序主义的程序使其主张的政策成为理性的正统的政策。五、读书心得二,关于东西方上述模式的运行可能性的探讨由以上可知西方社会从整体上看在上述模式中运行,达到了一种让人难以企及的高度,程序、法律和社会之间形成了一种良性循环进化的机制,尽管在这个机制中思想理论界可能经历了互相对抗的过程,但那正是程序的魅力所在,相比之下,作者认为我国的程序和法律形成了恶性循环“程序的不合理限制实体法的生成和进化机制。而实体法的疏简并没有诱导法律解释技术的发达,相反形成了正当化作业的法外指向,进一步压抑了程序的分化。这是一种恶性循环。 ”因此作者在文中作了相当理论化的探讨,在此我概括如下,但是这是我对文章前后内容的主观抽取,所以可能违背原意,希望和大家一起探讨,这是个很复杂的问题。在结语中作者说道,在西方,促进法律体系实现形式上、制度上的合理化的契机主要有三项,我把它们分为四个;1宗教神圣物的绝对化,由此而产生形式主义的非宗教合理性2市场机制要求合理的计算处理和可预测性3职业法律家的技术的训练4集团利益的动机六、结语但是作者没有详细说明他们是如何推进良性进化的,结合作者在文中的论述,我是这样理解的1形式主义的非宗教合理性即是由对自然法的信奉自然而然生成的对通过正当程序给予法律正统性的确信,法律必须满足这种形式合理性,因为在这样的程序种人们把心中的自然正义观念或其他的正义观念进行了充分的自我表达,通过这样的程序而得到的法律或决定是每一个参与者认可的最佳理性选择,虽然这样的选择未必和每个人原有的正义观念完全一致,但大多人也无怨无悔了,通过这样的程序得到的法律便是权威的、正统的。我们从这样的观念中可以明显看到西方人那种,对于法律,源于宗教却没有停留于宗教的形式主义的非宗教合理性。2职业法律家的技术训练和市场机制的要求以及利益集团的动机是我把它们理解为一个 整体,西方的程序的功能自治性在不断拓展和深入的市场经济和需求不断强烈化多样化的利益集团的互动中不断得以强化,而专门的职业法律家的技术训练使他们可以不断满足这种不断强化的功能自治的需要,他们的技术灵感与合理性来自于法学理论解决社会复杂问题的理论的创造和发展,最终西方的法治道路得以形成和升华。这里我有很多具体的疑问,比如这样的过程能否在一个典型的例子中的得以说明我越往下想越感觉这是马克思主义的分析方法我们能否说西方社会政治经济思想的总和决定着法律理论,决定着他们特殊的法治道路或者说法律的伟大之处就在于它以自己的理论和技术为支撑,通过法律程序,把一些很重要的法律社会问题复杂转变为法律问题来处理我们可以讨论一下日本的近代发展模式 P4-P5、P76-P79,并比照我国,我们或许可以有所发现。在结合以下我国程序建设的困难1我国传统程序的缺陷虽然反对恣意、防止专断,但传统程序是按照行政原理来设计的,行政色彩浓郁。表现为下层官员(既是法官又是行政官)必须唯上制定的量刑上细则化的法律是从,断案中参与者只有陈述情节和招供的程序,没有真正的发言权,当事人要想获得公正只能到上级申诉,结果就是无限制的翻案权和上级为实现公正而拥有的绝对的复审权,而且这两项权力存在的出发点和西方是一样的,即用程序正义限制恣意决定,但我国这样的上级对下级的程序设计固然效率高,但是弊端更大,正义的最终评判者是上级,是中央,是皇帝,但是只要皇帝高兴,他可以随时大赦天下,这时候还有什么程序可言呢所以这种设计高效地反对了下级官员的恣意,却放纵了上级的恣意,上级的恣意无法通过程序限制。2从我国现实来看,社会变动时期法与社会的关系难以协调,法律处理常常不得不牺牲对于法律的形式合理性和严格的程序要件的追求,以便寻找历史的突破口。这种观念在我国当前是很受确信的。3我国的现实还有就是现有法律细则化方向不利于正当程序的进行,表现在与法律程序有关的程序上的要件欠缺,同时下对上负责的传统程序观念大量残留在现存程序中,最终通过上访、信访等‘特殊程序’使复审和翻案变成无条件的了,可以说正义的最终审判者还在上级。以上是作者的总结概括,但是我不禁有疑问,作者也承认我国有限制恣意的程序观念,同时还有中国正统文化儒家文化中民权的观念,这样的观念也曾一次次鼓舞起老百姓在统治者的恣意超过一定限度时起身反抗这种恣意,可是为什么这种对恣意的反对没有发展为正当程序,而是演变为再建一个君上恣意的王朝或许是没有市场机制和利益集团的互动,或许是因为没有职业法律家的出现,按照通常的理解,因为我国古代并没有形成一个通过市场机制和正当程序争取自己权益的利益集团,即使出现了这样的可能,那么这个集团的苗头也不具备和强大的中央王朝相抗衡的力量,我们的传统程序行政化的最大的缺陷是导致了上级的恣意,这不正是以中央王朝强大的力量为后盾的吗市民和政府力量对比的长期悬殊,使得我们的法律不得不靠中央的权威来保障其正统性,正义只能来自于中央,而现在,信访、上访的普遍被确信,或者相信自己的不公只要能被媒体报道出来或通过其他渠道“以达上意” ,那么无论再大的冤屈也能得以“昭雪” ,不论这样的“特殊程序”有多么不合理。我们中国老百姓不正是对经过这种程序形成的正义抱普遍的确信和信仰吗由中央判定的正义才权威不正是我们中国的特殊程序存在的观念基础吗所以当中央的判定被普遍认为违反天理人情的时候,人们才相信这样的中央已经违反了这种特殊程序的要件了,人们便没办法忍受了,而这种特殊程序的要件什么呢显然不是西方程序的具体要件不一样,但我相信东西方正当程序原则是相通的,这一点作者也承认,我认为我国传统程序具体要件正如上文的分析一样,无限制的向上申诉的权利和上级的复查权,权威的和正义的决定被认为来自于中央最高权威,只是还必须加上一条,中央的决定必须合乎天理人情。这种程序的特点有很多具体的特征和原则,我概括如下1程序没有固定场所和特定的对象,最后和审判是中央最高权威和老百姓的神秘对话,程序的主持者是“天” ,所形成的和所进化的结论以天理人情为原则的儒家伦理。2忽视个案事实,强调大多数人情的暴政3不存在直观的公正我国的传统程序根深蒂固,到现在还普遍存在,要想实现西方的模式几乎是不可能的,所以作者说我国传统程序中正义被认为来自群情(即天理人情) ,判决有防止恣意的观念是我国程序革命的契机,我认为单独来看,这种传统不是契机反而是最大的阻碍,但如果结合我国目前的现实和近代以来学习先进以救国的近代传统,或许可以这样认为,但困难重重。下面总结一下其他契机1变动时期的另一种认识,程序的“形成作用”理论上能满足变动时期对新法律制度和决定政策当然需要,更重要的是,正当的程序理论上可以赋予这样的理性选择以权威正统性从而减小国家的说服困难并减轻对国家权威的依赖;主要是西方的经验。2国家主导的改革使得国家必须理性反思,而面对复杂的社会问题、国际压力和人民要求振兴国家的愿望,理性反思特别困难,理论上新程序主义能大大缩减这种困难;例如中国破产制度的反思。3要想实现上述功能,传统的程序起着致命的阻碍作用,但正如作者所言“功能关联的突破口并非不存在,其中最重要的是加强社会分化的必然趋势和促进国家反思的现实压力。这种趋势和压力在目前的中国已经十分明显和强劲。 ” 例如的企业的成长,地方分权的出现。4这一条是我自己的理解,即近代以来救国传统的教训,从技术救国,到制度救国,在到思想救国,再到社会主义救国,再到现在,我认为我们这些年已经在初步实施程序救国的思路了,以前总是争论不休的坚持各方自己的主张,当某一方占优势时,便疯狂地执行,结果,甲午战争我们有先进武器而落败,我们迅速推翻了帝制但专制带着混乱再次出现,我们建立了社会主义确出现全民彻底奉行社会主义道路的轻率,到现在我们冷静的想一想,其实我们无法否认我们的传统,它就在我们周围和我们心里,我们不可能改造自己,我们要做的只是要寻找自己的球救国之路,而程序的发现让我们明白其实任何一个现代国家的发达都是通过法律程序来寻找到自己的道路的,我们必须通过程序才有可能找到理想的可行的道路。

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