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合同及法律知识培训.doc

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合同及法律知识培训培训内容:合同法基本知识,签订、履行合同的实务操作和风险防范第一部分的内容:关于合同法的一些重要的基本知识。1、谈谈无效合同。合同有效无效非常重要,不仅关系到合同是否能履行,履行后能否达到订立合同的目的,还关系到我们的行为是否违法。合同法第 52 条规定了 5 种合同无效的情形:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。这里我想特别说明的是第五种,违反法律、行政法规的强制性规定而无效的问题,这是合同无效的最普遍的形式。合同法实际是放宽了对合同无效的限定,从合同法的该条规定可以看到,合同只有在违反了法律、行政法规的强制性规定,才是无效的。有很多时候别人咨询我签订合同的问题的时候,很多都问到,我签的这个合同是不是有效,不要成个无效合同就麻烦了。这样的意识还是很好的,我们确实应该尽量避免签订无效合同。合同法第 58 条规定,合同无效,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。第 59 条规定,当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。如果是因为违反了合同法 52 条前 4 款的情况而导致合同无效的,那确实麻烦了,相关财产会被收归国有或返还。如果合同因违反法律、行政法规的强制性规定,那要区别对待了,有可能对你没有影响,但却会产生一些潜在的风险,有可能你就会承担很大的赔偿责任。 2、表见代理。《合同法》第 49 条,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。 案例:某手机公司,在某报刊登广告,一直是其推广部的人员经办,在某报刊登过多次广告,合同是经办人签字后再拿回公司盖章,后来某手机公司由于宣传方式改变,没有再进行报刊广告,但后来却收到法院的传票,某报起诉其支付广告费 5 万元。看某报举示的合同,原来是其公司推广部的经办人和某报签的合同,某报也进行了广告刊登,并有报纸为证。某手机公司说合同未盖章,也没有授权该经办人签该合同,但某报理由是,以前你刊登的广告都是该人经办,而且这次合同的内容和以前也是一样,因此有理由相信他是代表你公司签订的该合同。后法院认定属于表见代理,支持了某报的主张。某手机公司承担了责任后,起诉该经办人承担擅自签订合同的责任,最后该经办人承担了相应责任。提出表见代理是需要我们的公司和经办人员注意两个方面的问题:一是公司在授权方面,要有具体的授权范围和期限;二是经办人员在履行职务或处理授权事务的过程中千万要注意不要被对方随意利用了你的表见代理权,否则不但公司要承担责任,你自己也会最终承担责任。3、几个概念和名词的法律含义与区别(1)订金和定金的含义、区别要进行某种交易,在签订正式合同之前,签订什么“意向协议”、什么“预购合同”交点订金,或直接在合同中约定定金,是常有的事。比如我们打算购买商品房,看房满意后,售楼小姐往往会让你交点定金,说将房子给你留到。这就是通常的情况。但两个定金却又很大的学问。订金,是预付款性质,合同签订后可直接冲抵货款,合同不能签订时退回。定金,是《担保法》规定的五种担保方式之一。五种担保方式为:保证、抵押、质押、留置、定金。合同法中规定的定金就是这个。它才适用定金罚则。合同法第 115 条规定:当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。两个定金在实际运用中要注意分情况使用。在主要需要约束对方的合同或意向性协议中,最好就使用定金,可以约束对方,对方不履行将不退回定金。如果主要约束的是我方,那么就最好使用订金,我方如果要改变主意,就返还订金就行,而不会双倍返还。 (2)罚款、罚金、违约金的法律含义和区分日常合同中大量可见罚款,罚金,不知道他们的具体法律含义,乱用罚款,不是一个合同法用语,而是行政处罚的一种方式,只有享有行政处罚权的机关,才可行使行政处罚权,如交通违法行为,交警队作出的罚款处罚。罚金,是刑事处罚方式,法院在刑事判决中经常用,比如,判处有期徒刑三年,并处罚金 1000 元等情况。违约金,才是合同法对违约责任承担的一种方式。实际中应很好的运用,约定明确的违约金。合同法 114 条规定:当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求法院或仲裁机构予以适当减少。 违约金没有具体标准,在相关司法解释中,一般认为:违约金高于实际损失 30%的,属于畸高,法院可以下调。案例:某公司被判与余款同额的违约金,30 万元。一顾问单位给一总包公司做一学校的塑胶操场,完工后,对方不按合同约定支付尾款 30 万元,合同约定的违约金是工程款 150 万元的 30%,对方提出违约金过高,法院最后适当减少,判对方承担与尾款同额的违约金。我方实际就损失一点利息。注意:违约金和定金不能同时适用。合同法第 116 条规定:当事人即约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。 第二部分,关于实务操作和风险防范。如何签订规范的、对权利义务约定明确的合同,如何防范合同订立和履行当中的风险,下面就来谈谈。一、先谈谈在合同订立阶段的操作和风险防范。1、签订合同前对合作对方的审查(调查):了解合作对象的基本情况,有助于在签订合同的时候,在供货及付款条件上采取相应的对策,避免风险的发生。(1)对合同主体资格的审查,要清楚合同相对方是独立的法人还是分支机构还是公司的一个部门,不能与没有授权的部门签订合同。还有就是审查经办人是法定代表人还是委托代理人。审查合同主体资格最有效的方法就是查看一下对方的营业执照和企业参加年检的证明资料。不能仅凭其名片、介绍信、工作证、公章、授权书、营业执照复印件等证件,因为从实际案例中我们发现有的企业由于连续两年不参加年检已经被工商部门吊销营业执照。(2)了解合作方的基本情况后,要求其提供并保留营业执照复印件,如果合作方是个人,应详细记录其身份证号码、家庭住址、电话。了解这些信息有利于我方更好地履行合同,同时,当出现纠纷的时候,有利于我方的诉讼和法院的执行。(3)审查合作方有无签约资格。我国法律对某些行业的从业资格做了限制性规定,比如建筑施工合同,就需要建筑单位有相应资质。没有从业资格的单位和个人不得从事特定的业务,如果我方与没有资格的主体签订此类合同,那么合同就可能无效,可能会给我方带来损失。(4)调查合作方的商业信誉和履约能力。尽可能对合作方进行实地考察,或者委托专业调查机构对其资信情况进行调查。重大合同订立时必须对对方进行调查,在工商登记机关查询其登记档案,是否年检,进行第一项和第四项的工作。在公司的《合同管理办法》我们作了规定。2、在拟定合同条款时,各主要条款要完备,清晰明确除即时清洁的交易,都应当订立书面合同。合同法第 11 条规定:书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形第表现所载内容的形式。这里我要特别说一下的是,很多公司可能经常使用传真、电子邮件等方式完成交易,这就特别需要注意保存好往来的传真、电子邮件等,最好不要用业务员自己的电子邮箱发送资料,避免人员流动带来的证据流失。最好统一用公司的邮箱。对电子邮件等要及时清理,对重要的可能要进行诉讼的材料,要进行证据保全,请公证处作证据保全的公证,是最好的办法。回到我们谈的合同条款的订立,一定要做到用词准确,表达清楚,约定明确,避免产生歧义。避免表达有歧义等情况。比如一公司的对账单这样写的:2007 年 6 月双方经对账,甲共欠乙货款 10 万元,至 2007 年 10 月,还欠款一万元。以买卖合同常见条款:(1)规格数量条款:要对各型号产品的具体规格及数量做出明确约定,避免出现差错。比如酒类买卖中,如果只约定购买“一千箱啤酒”,就有可能出现“一箱 12 支”或“一箱 24 支”这样两种相差巨大的结果。(2)质量标准条款:根据我方的产品质量情况明确约定质量标准,并约定质量异议提出的期限。(3)包装条款:对于购货方提出的特殊包装方法应当引起足够的重视。(4)交付方式条款(送货条款):交付时间和方式(送货还是自提)要明确,合同中应列明收货方的经办人的姓名。这样做的目的是防止经办人离开后,对方不承认收货的事实,给诉讼中的举证带来困难。(5)付款条款:应明确约定付款的时间。模棱两可的约定会给合作方找到拖延付款的理由。以下付款时间的表述就有不足之处:A、甲方收到货物后付款;应更正为“甲方收到货物后 10 日内付款。”B:检验合格后付款;应更正为“检验合格后____日内付款”。 (6)违约责任条款:如果合同由合作方草拟,则应当注意审查有无不平等的违约责任条款和加重我方责任的违约责任条款。注意合理利用定金、违约金,约定违约金应当明确具体数额或按合同价款的比例。不要约定:一方违约,应支付另一方违约金。或违约责任按合同法规定。等于没约定。(7)争议处理条款A、约定诉讼管辖地,争取在我方所在地法院起诉。诉讼管辖地的约定要明确。约定管辖的法院应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第 25 条约定,只有以下五个地方的法院可供当事人协议管辖:原告所在地;被告所在地;合同签订地;合同履行地;标的物所在地。但是不得违反专属管辖和级别管辖的规定。B、如果采用仲裁的方式,仲裁条款要明确约定某一个仲裁机构,而且该仲裁机构必须客观存在,否则将导致条款无效。最好不要约定仲裁,虽然仲裁一裁终决,节省时间,但费用高,无上诉机会。(8) 生效条款合同可附生效条件,比如,乙方交纳保证金后生效,或满足什么条件生效。如果生效条件不具备,合同只是成立了,未生效。但通常的约定是“合同在双方签字盖章后生效”,注意“签字盖章”和“签字、盖章”的区别。(9) 落款应有名称、(代理人、经办人等)、开户行、帐号等3、签订合同时注意事项(1)对方应加盖其单位的公章。或者对方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。注意:a、对方的授权委托书应该由我方保存,以便在发生纠纷时作为证据。b、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员等都需要明确的授权委托书。(2)加盖的公章应清晰可辨。(3)合同文本经过修改的,应由双方在修改过的地方盖章确认。(4)合同有几页的应当加盖骑缝章。4、签订合同以后(1)将其复印件交由履行部门存查,保证依约履行。(2)原件及时归档保管,以免丢失。 5、担保合同:为了防范风险,在与合作方签订合同的时候,应尽量取得对方提供的担保,在合同条款中约定担保条款或单独签订担保合同。关于担保合同应注意以下几个问题(1)担保合同的当事人:担保人不一定是本合同的一方当事人,在保证担保合同中,担保人只能是本合同以外的第三人。(2)哪些财产可以用于提供担保?依照《担保法》第三十七条规定,下列财产不得抵押:一、土地所有权;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,(担保法关于该款有除外规定),三、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;四、所有权、使用权不明或者有争议的财产;五、依法被查封、扣押、监管的财产;六、依法不得抵押的其他财产。提醒注意:我国法律对某些财产的抵押规定必须经过登记合同才能生效。(土地使用权,城市房地产,乡(镇)、村企业厂房等建筑物,林木,航空器,船舶,车辆,企业的设备和其他动产)(3)哪些人不可以做为保证担保的保证人?国家机关,学校医院等以公益为目的的事业单位社会团体,以及企业法人分支机构职能部门,不得为保证人。但是,企业法人的分支机构有法人的书面授权的,可以在授权的范围内提供保证。二、合同的履行过程中操作和风险防范。合同的履行过程会有许多不确定的因素,双方可能会对合同进行变更;一方可能会违约;可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。实践中,履行过程的风险更多的是来自对方的履约情况和在履行过程中相关证据的缺失。因此需要我们在履行过程中除了自身做到按约履行外,还应当在合同履行时注意保留好相关的证据资料1、在履行合同时最好有比较完整的书面往来文件,而且都必须有对方当事人的确认。如:供货方在送货时,应注意送货单让对方货仓人员签收并加盖公司收货章,如果没有加盖收货章,则每月应进行结算,并让对方公司加盖公章或财务章确认,这样才能确保自身的权益。否则,一旦因对方赖帐起诉到法院,由于只有送货单,对方又否认送货单上的收货人是其公司员工,在没有其他相关证据证明的情况下,则有可能会败诉。2、出具收据和接收收据时的注意事项:在实践中,经常是在供货后先开出发票给对方公司,让对方做好帐后再去收款。但在把发票交付给对方公司时,往往没有注明该发票的货款实际还没收到。这种情形下,如果对方公司钻法律空子以收到的发票作为已付货款的凭证,在供货方举不出相反证据证明对方公司还没支付货款时,就可能会输掉官司。案例:A 公司给 B 公司开出了发票,B 公司出具了以下收具:“今收到 A 公司发票 NO123456 号,壹份金额 5 万元。B 公司。张三。2002 年 12 月 31 日。”请大家指出这张收据的缺陷。(遗漏的相关信息:相对应的合同;款项是否已经支付;公司的公章)。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐,应当让对方出具收条,并一定要在收据中注明“以上款项未付”。这样做,该张收具就同时具有欠款确认书的作用。对于其他的收具也应将有利的相关信息都包含进去。 3、风险防范手段及出现纠纷时的处理方法:(1)遇到法定条件或者合作方违约可能损害到我方利益的情况时,可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。A、中止履行的条件:《合同法》第六十八条:有确切证据证明对方有下列情况之一的,可以中止履行:一、经营状况严重恶化;二、转移财产、抽逃资金,以逃避债务;三、丧失商业信誉;有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。对于分批送货分批付款方式,如果对方某批货款没有如期支付时应以充分的重视,如果继续送货,可能会受到更大的损失。当然,是否中止合同的履行应视具体情况而定,不能一概而论。B、解除合同的条件:《合同法》第九十四条:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:一、因不可抗力致使不能实现合同目的;二、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;三、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;五、法律规定的其他情形。应本着友好协商的态度来处理问题,这样有利于我方收集到有利的证据。一旦起了冲突和争执,对方往往采取不合作的态度。从而使事情陷入僵局。(2)签订还款协议注意事项:在协议中已应当写明对方承认的欠款数额;还款的具体时间;回避双方还有争议的其他事项;约定如果首次还款期满仍不依约还款,则视为全部到期;约定如果对方不依约付款,则由我方所在地法院管辖;协议还应加盖欠款单位的公章(3)寻求司法救济时应注意诉讼时效我国《民法通则》对诉讼时效作了明确规定:向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为 2 年。但要特别注意的是在租赁合同中延付或者拒付租金的诉讼时效为一年。如果过了诉讼时效才来主张合同权益,就会丧失胜诉权,致使原本合法的权益受损而无法得到法律的支持。陕西仁和万国律师事务所 陈军2015 年 3 月 24 日
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