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《民法总则》视野下的民办学校体系化分类.doc

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《民法总则》视野下的民办学校体系化 分类 王康 郑州大学 摘 要: 《民办教育促进法》的修改与《民法总则》的通过, 使我国确立了营利性和非营 利性民办学校的分类。 这一分类在法律上存在冲突与漏洞, 在现实中既无法为办 学者提供足够的制度支持, 又难以实现国家分类管理的目的。 这些问题的本质是 分类没有形成科学的体系。 民办学校分类, 首先应依据“是否分配利润”这一客 观标准分为营利性民办学校和非营利性民办学校;依据办学者的办学条件和个人 选择, 营利性民办学校分为有限责任公司型和股份有限公司型;依据是否利用国 有资产举办, 非营利性学校分为事业单位型和社会服务机构型。 这一体系化分类 的建立, 有利于民办学校分类目的的真正实现。 关键词: 《民法总则》; 民办学校; 体系化分类; 营利性; 非营利性; 《民办教育促进 法》; 作者简介:王康, 男, 河南兰考人, 博士生, 研究方向为物权法。 一、引言 民办学校作为我国教育的重要组成部分, 其分类是一个值得深入研究的问题。 投 资办学的营利性学校在我国民办教育中占有很大比重, 但立法在很长时间内却 并未明确承认营利性民办教育, 这与社会现实严重脱节, 不利于民办教育的健 康发展。 2016年11月7日, 第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过 了对《民办教育促进法》的修改决定, 从法律上明确了营利性民办学校和非营利 性民办学校两种基本类型, 并在登记、 收费和税收优惠政策等方面对二者加以区 别。2017年3月15 日十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民 法总则》, 在法人分类这一问题上, 采取了营利法人、非营利法人和特别法人的 分类模式。 如此一来, 我国立法从基本法到特别法的不同层面, 肯定了营利性民 办教育和非营利性民办学校的二元划分。 但我们不能想当然地认为, 将营利性民办学校放置于营利法人部分, 将非营利 性民办学校放置在非营利法人部分, 就圆满完成了分类的任务。 民办学校的分类 应是一个规范化和体系化的过程, 仅仅在立法上给出“营利”“非营利”这样 的表述是远远不够的。 《民办教育促进法》 颁布之前, 学者们对于民办教育或民办学校分类的研究多集 中在对营利性和非营利区分的必要性及合理性的讨论。在《民法总则》法人分类 新体系形成的背景下, 则需要对目前立法中民办学校分类的体系性、 科学性进行 研究。从现有立法来看, 《民法总则》的法人分类模式本身在体系性和逻辑性上 就存在诸多问题, 《民办教育促进法》也存在着规定不够细致、宣示性条款较多 等弊端。除了这些问题, 二者之间还存在着法律规范的冲突矛盾。目前立法并不 能为民办学校分类提供清晰的依据。 本文将在《民法总则》确立的新的法人分类体系下, 深入分析理论和实践中民办 学校分类的问题, 并通过体系化的方法健全民办学校的分类, 以保证民办教育 分类管理这一政策的真正落实。 二、民办学校分类的问题 1. 我国民办学校分类的问题缘起 在2016 年《民办教育促进法》修改以及 2017 年《民法总则》审议通过前, 民办 学校一直处于分类不清、定位不明的状态。 按照当时 《民法通则》 对于法人的分类, 民办学校难以归入企业法人、 机关法人、 事业单位法人和社会团体法人中的任何一种。首先, 《教育法》第二十五条明确 规定:任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构, 《民办教育 促进法》 也将民办教育界定为公益性事业, 这些立法否定了民办学校作为企业法 人 (或营利性法人) 的可能。其次, 民办教育归类为事业单位也存在疑问。事业 单位这一概念存在争议, 而根据国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》 (2004年修订) 中规定:“本条例所称事业单位, 是指国家为了社会公益目的, 由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的, 从事教育、科技、文化、卫 生等活动的社会服务组织。 ”虽然设立主体可以是国家机关以外的其他组织, 但 是“利用国有资产举办”则与很多民办学校的特征不符。 至于机关法人和社会团 体法人显然在性质上与民办学校区别更大。 基于以上原因, 在不对民办学校进行进一步区分的情况下, 很难将其作为一个 整体进行定性。1998 年国务院颁布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》中 的民办非企业单位, 2001 年颁布的《教育类民办非企业单位登记办法 (试行) 》 将民办学校界定为“教育类民办非企业单位”。 然而“民办非企业单位”或“教 育类民办非企业单位”皆非民法法人类型的规范表述, 对定性民办教育并无多 大助益, 至多是为登记的便利而采取的权宜之计。 这种立法上对民办教育机构定性的模糊处理导致了现实问题的产生。 我国民办院 校主要依靠投资举办, 我国民办教育发展的客观现实是非营利性与营利性教育 机构并存, 国家政策实际上也允许营利性学校的存在。 在这一现实背景下, 如果 不区分营利性和非营利性的学校, 不同性质的学校都可以享受同等的税收及奖 励扶持的优惠政策, 形成不公平竞争;对营利性学校的办学状况也会缺乏监管, 无法保证教育质量。 针对这一问题, 2010 年颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010-2020) 》明确提出:“要积极探索营利性和非营利性民办学校分类管 理。”2016 年, 全国人大常委会通过了对《民办教育促进法》的修改决定, 将 第十八条改为第十九条:“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营 利性民办学校。但是, 不得设立实施义务教育的营利性民办学校。”明确了“非 营利性民办学校的举办者不得取得办学收益, 学校的办学结余全部用于办学”。 “营利性民办学校的举办者可以取得办学收益, 学校的办学结余依照公司法等 有关法律、行政法规的规定处理。”从立法上正面肯定了民办学校的二元划分。 2017年, 最新通过的《民法总则》明确了营利性法人、非营利性法人及特别法 人的法人分类模式, 给民办学校分类提供了民法上的基础。 2. 民办教育分类的立法问题 《民办教育促进法》的修改及《民法总则》的通过, 实现了民办学校分类在立法 上的“从无到有”, 但并不意味着分类体系已经健全, 更不能认为现实问题可 以迎刃而解。这些法律规范中依然存在矛盾和疏漏。 首先, 营利与非营利的界定存在矛盾。《民法总则》第七十六条规定:“以取得 利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人, 为营利法人。 ”该条从设立目的 的角度给营利法人以正面界定。然而《民办教育促进法》规定, “民办教育事业 属于公益性事业”“民办学校应当遵守法律、 法规, 贯彻国家的教育方针, 保证 教育质量, 致力于培养社会主义建设事业的各类人才”。国务院发布的《关于鼓 励社会力量兴办教育, 促进民办教育健康发展的若干意见》也指出:“坚持教育 的公益属性, 无论是非营利性民办学校还是营利性民办学校都要始终把社会效 益放在首位。 ”虽然以上条文表述的宣示性大于其强制性, 但至少说明了目前国 家对于包括营利性学校在内的民办教育办学者, 有着十分明确的价值引导。 这也 就使得民办教育办学者“符合国家倡导”的办学目的, 与《民法总则》中营利性 法人的设立目的之间产生了矛盾。 能否将设立目的这一标准适用于民办学校的分 类, 需要进一步研究。 其次, 对营利性民办学校的具体分类问题。《民法总则》规定:“营利法人包括 有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。”营利性民办教育机构具体属 于哪一种?这一问题并不能从《民办教育促进法》和《民办学校分类等级实施细 则》中找到答案。《民法总则》中的营利法人主要是指企业法人, 而营利性民办 学校是否可以作为企业法人存在?更进一步说, 它们是否可以作为有限责任公 司、股份有限公司存在, 办学者是否有自主选择权?如果营利性民办学校可以作 为公司存在, 那么它们和新东方教育科技有限公司这样的公司制“民办教育”相比, 有何异同?由于具体类型问题会决定营利性民法学校的设立条件、组织机 构和融资甚至上市的问题, 必须予以明确。 非营利性民办学校同样存在具体类型界定不明的问题。 《民法总则》第八十七条 规定:“为公益目的或者其他非营利目的成立, 不向出资人、设立人或者会员分 配所取得利润的法人, 为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基 金会、社会服务机构等。”《民办教育促进法》对于这一问题并无涉及, 而由教 育部等五部门印发的《民办学校分类登记实施细则》第七条规定:“正式批准设 立的非营利性民办学校, 符合《民办非企业单位登记管理暂行条例》等民办非企 业单位登记管理有关规定的到民政部门登记为民办非企业单位, 符合 《事业单位 登记管理暂行条例》 等事业单位登记管理有关规定的到事业单位登记管理机关登 记为事业单位。 ”从这一表述中可以得出, 非营利性民办学校既可以是事业单位, 也可以是民办非企业单位。二者是并列存在, 还是存在交叉和包含?如果二者不 同, 那么区别于事业单位的“民办非企业单位”又属于基金会、 社会服务机构和 社会团体中的哪一种?鉴于非营利法人中的不同类型在设立和组织机构设置上仍 存在明显区别, 仍需研究非营利性民办学校的具体类型, 必要时应继续对其进 行细化和分类。 3. 民办学校分类的现实问题 立法的矛盾和疏漏注定会带来实践中的诸多问题, 民办学校分类也不例外。 首先, 目前民办学校的分类, 不能为办学者实现制度和规范上的便利。 营利性和 非营利的划分, 基于的是国家在税收和监管等方面的区别, 而非法人自身设立 的基础和组织形式的不同。 民办教育出资人固然可以根据这一分类, 自愿选择营 利法人或非营利法人进行登记, 但并不清楚所设立的学校的具体是哪一种营利 或非营利法人。关于法人设立的基础和条件、法人治理结构、资本筹集方式等具 体问题不够清楚, 所谓的自主选择很大程度上带有一种盲目性。 如此一来, 民办 教育办学者所期待的法律层面的制度保障仍旧不足, 他们仍要应对随时可能变 化的政策及效力层级较低的部门规章、地方性法规。 其次, 目前民办学校的分类无法真正提高办学者的办学积极性。 有学者提出, 在 浙江省温州试验区的民办学校分类管理试点中, 在方案还允许非营利民办学校 以奖励方式分享结余的情况下, 400多所学校仅有 100所选择营利性民办学校, 且多为培训机构, 学前和中小学只有 20所。在高等教育中这一问题更加明显, 由于民办高校总资产数额庞大, 分类管理中对非营利性的要求使得办学者放弃 巨额财产, 并面临土地出让金的补缴和纳税成本增加的问题。在这样的背景下, 他们可能不会选择营利和非营利中的任何一种形式, 而是无奈退出。 最后, 从《国家中长期教育改革和发展规划纲要 (2010-2020) 》中提出的分类 管理来看, 有利于监管是国家对民办学校分类的主要政策考量, 而这一目的也 未必可以实现。 现实中, 由于之前法律上缺少对营利性民办学校的承认, 加之修 改前的《民办教育促进法》中“合理回报”这一制度缺口, 以非营利之名行营利 之实某种程度上成为一种路径依赖。 对于已有的民办学校来说, 由他们自身选择 继续以非营利学校存在或变更为营利学校, 不仅会使问题持续存在, 而且会加剧该问题所造成的不公平竞争状况, 最终使分类形同虚设。 在实际管理中, 由于 分类不够具体细致, 国家在对各类民办学校进行设立审批、登记管理、日常监管 等过程中仍然存在困难。 因此, 无论是从办学者自身利益, 还是从国家管理的角度审视, 现有的民办教 育分类都无法为他们提供可靠的支持, 无法解决一系列的现实问题。 4. 民办学校分类问题的本质 立法和实践中的问题说明, 我们目前的民办学校分类仍旧存在明显问题。 在法律 规范层面, 一方面, 民法总则法人分类本身就存在不合理之处;另一方面, 民办 教育法等法律法规的相关规定也不够明确。 而法律规范层面的问题则来源于在分 类理论认识上的偏差。 分类包括了“类型”和“概念”两种要素, 前者是介于抽象和具体之间的中介 物, 后者则是纯粹逻辑抽象的产物。 法人的类型既包含了规范性要素, 也包含了 经验性要素。这些要素是成为特定类型法人的条件。笔者认为, 民办学校分类的 本质问题是缺乏体系性和科学性, 该分类并没有按照体系化的方式进行。 所谓体系化, 即依循一定的标准将法人类型组织为一个有机的整体。 施塔姆勒所 定义的体系是“一个经过穷尽枝分之同一体”。 黄茂荣先生认为, 在这一概念下 体系应包括三个要素:统一性、枝分性和完整性。它应能将一切可能发生之个别 情形归结到一个整体, 但这一归结并非是杂乱无章的, 而是依据一定逻辑加以 枝分的整体。该体系必须能够接纳所有可以想象到的可能性。 显然, 仅仅将民办学校分为营利性、 非营利性两部分, 远远没有达到体系化的程 度, 也不可能回应纷繁复杂的社会现实。 解决民办学校分类问题的关键是实现分 类的体系化:要对民办学校分类涉及的基本概念进行界定, 并分析分类的标准、 方法以及分类的实效。只有这样, 才能构建出科学、完整和统一的民办学校分类 体系 三、民办学校分类的体系化 1. 民办学校的概念界定 对民办学校进行分类, 首先要对民办学校本身的概念有清晰的认识, 这是分类 的前提和基础。 首先, 需要分析民办教育和民办学校这对概念的区别和联系。 《民办教育促进法》 第二条规定:“国家机构以外的社会组织或者个人, 利用非国家财政性经费, 面 向社会举办学校及其他教育机构的活动, 适用本法。 ”该条说明了本法的适用范 围, 也从正面解释了“民办教育”的概念范畴。 从文义解释的角度, 民办教育的 范围大于民办学校, 它包括了学校和其他教育机构两部分。 但 《民办教育促进法》条文表述中几乎通篇都采用了“民办学校”这一词汇, 而除了第二条之外, “其他教育机构”没有出现在《民办教育促进法》的任何一个条文当中。 从这一用法来看, 民办教育和民办学校似乎是同义词, “其他教育机构”却被 彻底忽略, 或被视为民办学校的一部分。而根据法律规范文字的一般用法, “学 校和其他教育机构”意味着学校和其他教育机构并列存在, 都是“教育机构” 这一概念下的子集———正如“有限责任公司、 股份有限公司和其他企业法人” 这样的规定一样。 学校和教育机构都存在广义或狭义的理解, 不同于《民办教育促进法》对于“其 他教育机构”的遗忘, 《教育法》第三章标题就是“学校及其他教育机构”。该 章每一个条文都使用了“学校及其他教育机构”这样的表述。 《教育法》虽然也 没有给学校、 教育机构等以正面的定义, 但从文义和体系解释的角度我们不难总 结出其大致范畴。《教育法》第十七条规定:“国家实行学前教育、初等教育、 中等教育、高等教育的学校教育制度。”说明学校主要是进行学前和学历教育的 教育机构。第二十条规定:“国家实行职业教育制度和继续教育制度。各级人民 政府、 有关行政部门和行业组织以及企业事业组织应当采取措施, 发展并保障公 民接受职业学校教育或者各种形式的职业培训。 ”这说明, 职业教育机构中的相 当一部分也属于学校的范畴, 而另一部分可以是其他形式的教育机构。 其中, 学 校主要是那些有组织、有计划地进行系统性教学的机构。 虽然《民办教育促进法》疑似将民办学校作为民办教育的代名词使用, 但根据汉 语一般理解和体系解释的方法, 笔者认为民办学校在范畴上小于民办教育, 并 不包括那些从事非系统性教育, 或不向社会大众公开的培训机构。而《民办教育 促进法》 所确立的, 也是本文主要研究的分类, 针对的正是这种相对狭义意义上 的民办学校。 2. 民办学校的分类标准 营利性和非营利性作为民办学校的基本划分标准, 已经是被《民办教育促进法》 确立的立法事实, 这一分类也恰好契合了《民法总则》的法人分类模式。遗憾的 是, 《民法总则》的法人分类的标准, 本身在逻辑上就存在问题。 所谓法人分类的标准, 其实是指抽象思维所提取概念的“要素”。 这些要素是将 具体事物的整体性打碎后, 从中分离出来的某些个体性。依逻辑法则, “最高” 概念可以包含大部分其他概念, 是因为它仅借少数要素被描述而具有最小的内 涵, 但是却由此获得了最大的外延。 而包含了较多要素的内涵丰盈的概念, 却成 为外延较窄的下位概念。 笔者认为, 科学的分类标准要能够发现真正主宰法人类 型的那些要素, 并足以解释具体实例;要尽量用精确的用词明晰不同法人类型的 界限, 减少内容上的掺杂重复;要尽量用最简练的方式, 囊括现实经济生活中形 形色色的法人组织形式。 将营利性和非营利性作为分类标准, 采取的都是“正概念”加“负概念”的二 分法。这一分类看似简洁明了, 但意义甚小。以集合的逻辑, 在Q中挑出任意一 个子集P, 都可以将剩余部分称为非 P。故完全可以按此逻辑把法人分为机关法人和非机关法人, 基金会法人和非基金会法人等。 但是由此产生的负概念部分显 然均成了缺乏同质性的大杂烩。 具体到民办学校的分类, 如果说营利性民办学校 定性相对还比较容易, 那么非营利性民办学校的具体性质就极难确定。 事业单位 法人、 基金会法人和社会服务机构都有可能是非营利学校的具体形式, 但它们之 间却存在着很大的区别。 但营利和非营利性这一标准毕竟已被最新的立法所确认, 未来相当一段时间内, 我们只能在这一框架内对相关法律规范进行解释完善, 弥补漏洞。 从解释论的角 度, 目前的分类标准最大的问题在于营利性的判断。 《民法总则》的法人分类从 设立目的的角度对营利性法人进行定义, 而《民办教育促进法》却未给出营利性 民办学校的判断标准。如果依照《民法总则》, 那么设立营利性学校的目的理应 是赚取利润并分配给成员。但根据《民办教育促进法》及国家的政策导向, 包括 营利性学校在内的所有民办学校在办学目的上仍应坚持社会公益为先。 这其实仍 是国家之前对于营利性民办学校模糊态度的一种延续。 设立目的完全是一种主观性的标准, 在商法领域, 德国学者卡纳里斯认为, 一 个企业是否以营利为目的, 纯属内部问题, 在法律上没有必要使它成为营业概 念和商人身份的必要条件。 也有学者认为, 教育的公益性和营利性并不矛盾, 前 者强调的是受教育者及教育活动外部性带来的社会收益, 后者则只强调利润分 配。笔者认为在民办学校营利性判断标准上, 完全可以对《民法总则》的法人分 类标准进行变通, 不需考虑设立目的上的区别, 而仅考虑民办学校对办学结余 是否进行利润分配。这一标准更加清晰, 且不会与教育政策及法律产生冲突。 3. 民办学校分类的方法 目前, 民办学校依据营利性和非营利性分为两类, 这实质上是平面耦合式的分 类方法, 试图用一刀切的方式解决所有的分类问题。 这种方法存在以下弊端:首先, 这种方式的分类层次过于单一, 不足以全面囊括 现实中的法人类型。 其次, 这一平面式的分类是一种对法人的描述性列举, 至多 有助于我们对法人进行认识, 并不能为法人提供真正的制度支持。 最后, 这一耦 合式概念下的法人分类具有封闭性, 不能适应现实生活的发展变化, 无法应对 新出现的法人形式。 要解决这些问题, 必须在第一层次分类的基础上, 对民办学校进行进一步的细 化分类, 形成多层次的有机整体, 以真正符合体系化的要求。 民法总则对营利法 人、非营利法人以及特别法人进行了细化。例如, 营利法人包括有限责任公司、 股份有限公司和其他企业法人, 非营利法人又分为了事业单位、社会团体、基金 会和社会服务机构。 但是这些具体法人类型实质上是对现实中法人形式, 即经验 性事实的列举, 而没有把它们上升为规范型事实。 无论从现实中还是立法上, 民 办学校的法人类型与民法中的法人类型也并非一一对应的关系。 故此在建立民办 学校分类体系之时, 不能完全照搬民办总则的法人分类模式。 首先是营利性民办学校的分类问题。 《民法总则》将营利法人主要界定为企业法 人, 包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人。营利性民办学校是否属于企业法人, 是否属于其他形式的营利法人?企业并非一个完全的法律概念, 而 更接近一个经济学概念。 法学和经济学对于企业的认识各有不同, 甚至传统民法 和商法对于企业的定义也存在区别。 我们可以说企业是为一定经济利益服务的组 织体, 在这一点上企业法人和营利法人并无区别, 这也是1986年《民法通则》 所采取的观点。 故此将营利性民办学校视为企业法人应无疑问, 值得研究的是它 们属于哪种企业法人。公司制法人, 即有限责任公司、股份有限公司是营利法人 的主要形式, 而“其他企业法人”主要是指取得法人资格的全民所有制和集体 所有制企业。民办学校显然不属于“其他企业法人”, 只能属于公司法人。根据 《民办教育促进法》 和分类管理政策精神, 民办学校作为公司制的营利法人不存 在问题。 在法律无其他限制的前提下, 应当允许办学者根据自身情况选择有限责 任公司或股份有限公司的形式。 非营利民办学校的问题更为复杂, 我们需要对非营利法人的下位概念, 即事业 单位、社会团体、基金会和社会服务机构进行辨析。由于社会团体法人具有比较 明显的特征, 其主要参与政治生活或谋求群体共同利益, 如共青团、全国总工 会、中国法学会等, 民办学校显然不属此类。但事业单位、基金会或社会服务机 构之间则界限较为模糊, 《民法总则》也并未对这几种法人类型进行明确界定。 国务院颁布的《事业单位登记管理暂行条例》给出了相对明确的事业单位之定 义:“本条例所称事业单位, 是指国家为了社会公益目的, 由国家机关举办或者 其他组织利用国有资产举办的, 从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务 组织。”根据《民办学校分类登记实施细则》, 一部分民办学校是以事业单位的 形式存在的。 事业单位也可以由国家机关以外的其他组织举办, 在举办主体上不 存在问题。但在举办经费方面, 民办学校要求“利用非国家财政性经费举办”, 而事业单位则是“利用国有资产举办”, 二者是否存在冲突?笔者认为, “国有 资产”和“国家财政性经费”是存在区别的, 前者是资产, 后者则是资金投入; 前者具有一般性, 后者则有专项性。 现实中的这类利用国有资产举办的民办学校, 主要是指那些“民办公助”的学校, 将其纳入事业单位并适用特殊的监管规则, 具有一定的合理性。 除了事业单位之外, 《民办学校分类登记实施细则》还规定民办学校可以登记为 “民办非企业单位”。“民办非企业单位”来源于1998年国务院颁布的《民办 非企业单位登记管理暂行条例》, 严格来说并不是一种规范的法律表述。首先, “非企业”一词和“非营利”没有本质区别, 以“非企业”作为“非营利”的 下位概念没有实质意义。 其次, 单位一词带有明显的计划经济色彩, 如果说民办 公助的学校是一种“单位”尚具合理性, 那么由私主体利用私人财产举办学校 作为单位存在则实难理解。针对这一问题, 民政部在2016年发布了关于《民办 非企业单位登记管理暂行条例 (修订草案征求意见稿) 》公开征求意见的通知, 并将“民办非企业单位”这一称谓转变为“社会服务机构”。 《民法总则》的第 九十二条至第九十四条将基金会和社会服务机构都作为捐赠法人进行统一规定, 而民办学校显然更加符合社会服务机构的特点。 在营利性和非营利性民办学校这一基础之上, 根据设立人自身选择及办学条件, 将营利性民办学校分为有限责任公司型和股份有限公司型的民办学校;根据设立 时是否利用国有资产, 将非营利性民办学校分为事业单位型和社会服务机构型的民办学校。 只有这样, 民办学校的分类才能形成多层次的完整体系, 符合体系 化的要求。 4. 民办学校分类的实效性 民办学校的分类并非简单的理论问题, 而是一个由经验事实上升为规范的过程。 分类的关键是尽量与现实对接, 以解决实践中的问题。 首先, 分类能否为办学者提供制度便利, 促进其办学积极性。 在这一问题上, 仅 仅承认营利性和非营利性的分类是远远不够的。 在营利与非营利的判断上, 应当 采取“是否分配利润”这一相对于设立目的更为明确的标准。 一方面便利办学者 做出选择, 另一方面也防止之前“借非营利之名行营利之实”情形的再现。 对于 营利性民办学校, 明确他们可以作为有限责任公司或股份有限公司存在, 这样 一来营利性民办学校虽然无法享有和非营利性民办学校同等的优惠政策, 但在 商业运营中却得到了更大的自由, 保证了办学者的积极性。 对于非营利民办学校 而言, 明确那些利用国有资产举办的学校可以作为事业单位存在, 有利于现实 中“民办公助”学校的性质界定与登记管理;明确社会服务机构性质的民办学校, 有利于国家给予优惠政策, 保证其公益性和社会效益的实现。 其次, 能否实现国家分类管理的目的。 国家的分类管理, 涉及民办学校的设立登 记、政策优惠、日常监管等方方面面, 简单的二元划分无法解决这些问题。就登 记问题而言, 细化分类有利于登记机关的登记工作, 有利于我国社会组织管理 与民办教育分类管理的协调统一。 在政策优惠的分配上, 明确分类标准有利于真 正落实对于公益性教育的扶持帮助。 在非营利民办学校方面, 基于利用国有资产 的状况进行事业单位和社会服务机构的划分, 能够明确其职能并采取不同的监 管方式。 四、民办学校分类的体系化构建 经过对民办学校的基本概念、分类标准、分类方法和分类实效的分析, 至少应当 在两个层次上确立科学合理的民办学校分类体系: 在第一个层次上, 在现有立法肯定营利与非营利民办学校分类基础上, 应明确 二者区分标准为“是否向成员分配利润”。 这样, 营利性学校就是可以分配利润 企业法人, 而非营利法人不得以任何形式与名义进行利润分配。 在第二个层次上, 应对营利性和非营利性民办学校的分类进一步细化。 在营利性 民办学校方面, 应当明确办学者可以选择有限责任公司或股份有限公司的形式。 与一般公司的区别在于, 营利性民办学校需要取得办学许可证, 之后才能进行 法人登记。 在非营利民办学校方面, 以“是否利用国有资产办学”为标准区分为 事业单位型民办学校和社会服务机构型民办学校, 从而实现在设立方式、 登记管 理、组织机构设置等方面的区分。 要实现民办学校分类初衷, 观念的转变及实践中的贯彻同样重要。 在观念上要真 正区别营利性和非营利性的民办学校, 要分析营利性民办学校的特点及利弊, 认识到营利性民办学校追求利润与它们实现社会利益并不截然对立。 作为学校的 一种, 营利性民办学校在设立审批、 学生管理和教学等方面当然还需要一定的政 府监管;但与此同时, 在市场和商业领域也应赋予它们更多的自由, 以使“营 利”有名有实。当营利性民办学校不能实现高质量办学, 或存在不诚信办学、违 规办学等状况时, 除了国家法律的制裁之外, 优胜劣汰的市场机制也同样会发 挥作用。 在实践层面, 要强化对已有的民办学校的审查和重新登记, 不能任由一 些学校继续以非营利之名享受优惠政策的同时, 行营利之实赚取巨额利润。 构建民办学校体系化的科学分类, 可以为观念的转变提供制度支持, 也为实践 中的贯彻提供明确依据。 在方便分类管理的同时, 更能真正提高民办学校办学者 的积极性。 我们应当在对现有法律进行解释的基础上, 实现不同领域法律规范的 对接。 并将一些效力层级较低的规范上升为法律, 使得民办学校的分类体系在立 法中最终得到确立。 注释 (1) (1) 《中华人民共和国民办教育促进法》 (2016年11月7日修订) , 第十 九、第三十八、第四十六、第四十七、第五十一条. (2) (2) 2015年《教育法》对该条进行了修正, 只规定了以财政性经费、捐赠 资产举办或者参与举办的学校及其他教育机构不得设立为营利性组织. (3) (3) 张利国.民办高校法人分类制度的立法困境与出路.辽宁师范大学学报 (社会科学版) , 2011 年第4期. (4) (4) 邵金荣.中国民办教育立法研究.北京:人民教育出版社, 2001:56-60. (5) (5) 《民办教育分类登记实施细则》仅规定了营利性民办学校到工商行政管 理部门办理登记, 而未说明具体为何种性质. (6) (6) 吴华, 张露红.“对民办学校分类管理‘国家方案’的政策风险分析”, 中国高教研究, 2015 年第11期. (7) (7) [德]考夫曼, 吴从周译.类推与“事物本质”---兼论类型理论.台北: 台湾学林文化事业有限公司, 1999, 111-119. (8) (8) 黄茂荣.法学方法和现代民法.北京:中国政法大学出版社, 2001, 426-427. (9) (9) [德]卡尔.拉伦茨.法学方法论.陈爱娥译.北京:商务印书馆 2004年版, 318-319. (10) (10) [德]C.W.卡纳里斯.杨继译.德国商法.法律出版社2006年版, 35 页. (11) (11) 张利国.民办高校法人分类制度的立法困境与出路.辽宁师范大学学 报 (社会科学版) , 2011 年第 4期. (12) (12) 任先行, 周林彬.比较商法导论.北京:北京大学出版社, 2000 年, 第 43页. (13) (13) 民法主要从权利客体的财产综合体角度理解企业, 而商法则是从主 体的角度理解企业。参见王艳梅.企业概念与地位的法律分析, 法学研究, 2012 年第1 期. (14) (14) 《民办教育促进法》第十九条规定:“营利性民办学校的举办者可以 取得办学收益, 学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处 理。”其实是将营利性民办学校视为公司对待. (15) (15) 《民法总则》第八十八条规定:“具备法人条件, 为适应经济社会发 展需要, 提供公益服务设立的事业单位, 经依法登记成立, 取得事业单位法人 资格。”第九十二条规定:“具备法人条件, 为公益目的以捐助财产设立的基金 会、社会服务机构等, 经依法登记成立, 取得捐助法人资格。”从中无法得出这 几种非营利法人之间有何区别. (16) (16) “单位”一词包含的制度信息是: (1) 单位是各级政府创设的公立机 构; (2) 每个单位都有一个与之对应的主管部门; (3) 在单位任职的管理者和专 业人员都纳入“干部编制”; (4) 单位自身又是公共资源分配和再分配的一个 枢纽, 公共资源的分配和一些公共服务都是“只对单位, 不对个人”。 “单位” 一词本身体现出从国家角度将法人作为实现整体利益之工具的思想倾向。参见: 杨晓民, 周奚虎.中国单位制度 (1999) , 第 3-4, 103页。转引自方流芳.从法 律视角看中国事业单位改革---事业单位法人化的批判, 比较法研究, 2007年第 3期. (17) (17) 参见民政部关于《民办非企业单位登记管理暂行条例 (修订草案征求 意见稿) 》公开征求意见的通知, 中华人民共和国民政部, http://yjzj.mca.gov.cn:8280/consult/noticedetail.do?noticeid=34. (18) (18) 基金会和社会服务机构在组织机构设置、设立方式等方面并不存在区 别, 其实质都是传统民法中的财团法人, 但“社会服务机构”这一称谓更加强 调该类法人特定的社会功能, 民办学校应属此类. (19) (19) 《民办教育促进法》 第十九条规定:“民办学校取得办学许可证后, 进 行法人登记, 登记机关应当依法予以办理.” ()
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