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尽职调查是一个舶来品.doc

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尽职调查是一个舶来品,源于英美法,在 20 世纪 90 年代,以段祺华律师为代表的中国第一批海归律师,将这一舶来品带回了中国。伴随着中西方法律交流和全球化经济的发展,尽职调查已经发展成为中国企业并购业务中不可或缺的一个工作。尽管说到法律尽职调查,对每一个从事并购业务的律师都不陌生,但由于法律尽职调查带有浓重的移民色彩,缺乏成文法国家的土壤基础,加之中国律师所受西方法律教育的背景各不相同。因此,来自五湖四海,接受不同国家法律教育的中国律师,对尽职调查的认知也并不相同。中国律师在尽职调查过程中,由于缺乏系统的培训和统一的标准,对于不同的业务,其调查手段、调查程序、调查内容也不尽相同,导致了尽职调查质量呈现出极大的差异。特别是以下几个方面,是在法律尽职调查过程中往往被忽略,需要我们重点予以关注的:1、尽职调查的时点尽职调查时点,又称尽职调查基准日,反映的是目标公司在该时点之前的法律状况。由于法律尽职调查一般不能在一天内完成,有时候往往和财务尽职调查一并进行,有时候在律师完成现场调查和资料收集后,仍然需要花上二、三天时间完成尽职调查报告,那么尽职调查报告反映的究竟是哪一个时间点上公司的状况呢,这就需要在尽职调查报告设定尽职调查时点,来清晰地告知委托人尽职调查报告反映的时间点。特别是在一些重大收购项目中,收购方往往会聘请律师、会计师甚至其他专业顾问对目标公司实施不同的专业尽职调查,这就需要律师、会计师以及其他专业顾问配合协调,尽量采用同一个时点为基础展开调查和出具报告。这样,在起草和谈判并购合同时,可以有一个统一的时点,作为固定目标公司法律状况、财务状况的交易基准时间。在并购业务中,一般收购方要求被收购方在交易后不能有实质性的资产变动。在实践中,许多尽职调查报告出具后,并购双方可能仍能需要一段时间进行合同谈判,在谈判期间,目标公司仍然在经营运作,也会发生正常的合约和开支。那么确定一个尽职调查时点,明确在哪个时间点上公司的法律状况至关重要。而在许多情况下,尽职调查时点却没有被考虑,也有时候法律、财务等尽职调查各行其事,使用不同的交易基准日,给随后的并购合同签署、权利义务确定留下了后遗症。如果在尽职调查时能够明确一个交易时点,则一旦并购合同达成,可以在合同中明确在尽职调查之前的目标公司状况,以及从尽职调查时点后目标公司发生债权债务的处理,并进一步明确目标公司的资产在并购合同签署后不得有实质性变化。这样,从尽职调查、合同谈判到合同签署就形成了无缝联接。如果不明确尽职调查时点,显然在尽职调查报告出具日和并购合同签署日之间存在了一个断层,在这断层中发生的公司负债如何处理,无疑留下了一个争议隐患。因此,笔者建议律师可以和审计师以及其他专业顾问共同确定一个统一的尽职调查时点,一般可采取月尾岁末,便于核帐,并将这一个统一的时点写入并购合同,明确尽职调查报告时点上目标公司法律和财务状况。 2、尽职调查的假设随着并购业务的增多,许多律师在尽职调查报告前的假设条件也在增多,在金融风暴之前的几年里,由于企业并购的频繁,以及法律服务市场的激烈竞争,在很多情况下,一些律师已经没有时间去真正调查被收购方提供文件的真实性,而是在尽职调查首页,写下了长达一页甚至更多的假设条件,在假设“被收购方提供资料的真实性和完整性”的前提下,律师们写下了长达几十页的尽职调查报告。基于这些假设条件,律师的尽职调查工作量大大降低,有的律师曾经报出人民币 6 万元做 10 个尽职调查的超低价,但同样基于这些假设条件,收购方的风险却在增大。那么,人们不仅要问,在尽职调查中,律师究竟有没有查核资料的责任,以及怎么样的假设条件才算是合理的假设?我们认为,原则上,律师对资料真实性的核查,应当属于律师的职责,但不能无限制将资料真实性的核查完全归责于律师。“尽职调查”(Due Diligence)又被翻译为“审慎性调查”,其评判“尽职”的标准有两条,一是就律师是否已尽其所能进行调查;二是这种“尽其所能”应当是在律师的能力范围内,具有审慎性和合理性。即这种调查既是需要尽其职责,同时也是以审慎合理为前提,不得无限制地通过假设,去减轻律师的调查责任,也不能无限制地不合理地扩大律师的职责。举例而言,在房地产并购中,一方提供的房地产产权证书,根据目前中国法律,律师应当有能力向房地产行政管理部门进行查实,因此,如果律师不去核实,而假设“被收购方提供产权证”的真实性,则不应被认为律师已经“尽职”。再举一个例子,就是曾经有一家外国企业并购中国的一家工厂,并购后不久,工厂所在地因修建高速公路发生了市政动迁。经调查,该工厂所在位置早已列入规划市政动拆范围,而尽职调查中律师并没有向规划部门进行查询,而由于城市规划资料是可以向规划部门申请查阅的。因此,我们认为,在这种情况下,不能认为律师已经尽职。但是,如果是一项关于被收购方
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