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怎样进行法律思维.doc

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1怎样进行法律思维?(2012 年 4 月 16 日西南财经大学法学院)中国社会科学院学部委员 梁慧星引言:什么是法律思维?众所周知,现代社会有一个法律职业群体,称为“法律共同体”或者“法律人” ,包括法官、检察官、仲裁员、律师、法学教授、企业法律顾问,等等。这些职业差异很大,律师是自由职业者,法官是国家公务员、执掌裁判权,为什么把他们归入“法律共同体”当中呢?因为他们共有一个思维方式,就是法律思维。法官裁判案件、律师代理案件和法学教授分析案件,采用的是同一个思维模式,即法律思维。法律思维,是法律人所共有的区别于其他职业人的思维模式。法律思维的特点是什么呢?我没看到,无论法官、律师、检察官、仲裁员或者法学教授,其法律思维的整个过程,都是紧扣着法律规范进行的。这是与其他职业人的思维模式所不同的。因此,我们说法律思维的本质特征就在于“规范性” ,法律思维是规范性的思维。这是法律思维区别于其他职业人的思维模式的本质特征, 一、法律的规范性与法律思维法律是社会生活中的行为规范,规范性是法律的本质属性。法律的规范性,就是说法律是行为规范,是裁判规范。这里不着重论述什么是法律的规范性,而是着重讲法律的规范性与法律思维的关系,因为法律的规范性决定了法官、律师的思维方式。质言之,正是法律的规范性决定了法律思维的本质特征。这里要谈到法律规范的作用,立法机关为什么要制定法律规范?立法机关制订法律规范有两方面的作用,一方面是指引法官裁判案件。立法机关预先为每一类案件设立法律规范,明确规定其构成要件、适用范围和法律效果,就为法官树立了裁判的标准,用来指引法官裁判案件。法官审理案件的整个过程,可以分解为两个阶段:事实认定和法律适用。先查清案件事实,然后查找应当适用的法律规范。当我们把案件事实查清楚后,找到了该类案件应当适用的法律规范,就知道了这个案件应该怎么判决。这就是我们常说的“以事实为根据,以法律为准绳” ,法律规范就是这个“准绳” 。法律规范另一方面的作用,就是约束法官裁判案件。立法机关制定法律规范,也是为了对法官起一种约束的作用。法官裁判案件,必须遵循法律规范,不能背离法律规范,不能任意裁判。所以,立法机关在法律规范当中明确规定了构成要件、适用范围和法律效果,用来约束法官的任意性。不同地区、不同法院的不同法官,如果裁判同样的案件,就应当适用同一个法律规范,得出同样的判决。可见,立法机关制定法律规范的目的,是要用法律规范指引法官裁判案件,同时约束法官裁判案件,最终保障裁判结果的公正性和法制的统一性。法律规范的作用不仅在于指引法官和约束法官,当然也指引律师和约束律师。律2师代理案件,在接受了当事人的委托之后,先当然要弄清楚本案的事实并为在法庭上证明本案事实准备各种证据,然后就要从现行法律、法规中找到本案应当适用的法律规范,建议审理本案的法官采用这一法律规范,作为裁判本案的裁判基准。此项法律规范,理论上称为“请求权基础” 。请注意分析具体案件的两种方法:一是法律关系分析方法,又称为历史的分析方法。这是我们习惯采用的分析方法。简而言之,例如违约责任之诉,从双方当事人第一次接触开始,沿着时间的顺序,什么时侯开始谈判,什么时侯达成协议,什么时候签订合同书,合同什么时候生效,什么时候开始履行等等。二是王泽鉴先生所提倡的请求权基础与抗辩的分析方法。其要点是,先考察现行法上有哪些法律规范可以作为本案诉求的请求权基础,然后分析被告方面针对每一个请求权基础可能主张的抗辩和抗辩权,最后从各个请求权基础中确定一个最为有利的请求权基础。以诉请损害赔偿的合同纠纷案件为例,合同法上的损害赔偿请求权基础有:违约责任赔偿请求权(第 107 条) ;瑕疵担保责任赔偿请求权(第 111、112 条) ;合同解除后的赔偿请求权(第 97 条) ;违反后契约义务赔偿请求权(第 92 条、法释二第 22 条) ;合同无效、撤销的赔偿请求权(第 58 条) ;缔约过失责任赔偿请求权(第 42、43 条) 。须注意违约责任赔偿请求权可能与侵权责任赔偿请求权发生竞合(第 122 条) 。如果选择违约责任赔偿请求权,对方可能主张以下的抗辩(权):合同不成立抗辩(第 25、32 条) ;合同未生效抗辩(第 44 条) ;合同无效的抗辩(第 52 条) ;合同已撤销的抗辩(第 54 条) ;合同已解除的抗辩(第 91 条(二) ) ;合同已履行的抗辩(第 91 条(一) ) ;合同债务已抵销的抗辩(第 99 条) ;同时履行抗辩权(第 66 条) ;后履行抗辩权(第 67 条) ;不安抗辩权(第 68、69 条) ;诉讼时效经过的抗辩(民通第 135 条) ;不可抗力免责抗辩(第 117 条) ;损失扩大的抗辩(第 119 条) ;违约金过高的抗辩(第 114 条 2 款) ;不可预见规则抗辩(第 1
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