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建设工程中替代性争议解决模式(ADR)的沿革及在昆明轨道交通项目实施的思考.docx

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建设工程中替代性争议解决模式(ADR)的沿革及在昆明轨道交通项目实施的思考[发布时间:2011-06-23 进入社区昆明轨道交通有限公司]一、前言建设工程尤其是市政基础设施建设工程中一般具有工程实施周期长、社会影响大、合同各方地位不对等,工程标的额大等特点。实践中当事人订立的合同往往无法顾及建设工程的各个方面,或者由于双方不对等的地位容易在缔约过程中出现一些显失公平或不利于实际操作的条款,而履约过程中这些条款的存在将不利于工程的顺利实施及社会的和谐稳定。1957 年,国际咨询工程师联合会首次出版了标准的土木工程施工合同条件(即 FIDIC 条款) ,目前国际通用 FIDIC 条款版本的是 1999 年编写完成的,在此之前还没有专门编制的适用于国际工程的合同条件。由于 FIDIC 条款具有条款严密、非常强的系统性和可操作性、工程建设各方(业主、监理工程师、承包商)风险责任明确、权利义务公平的特点,运用 FIDIC 条款规范合同各方权利义务很快在国际上成为一种工程实施中的惯例。然而,由于法律体制不同,FIDIC 条款在我国除了在部分国际投资项目中较为常用,在大量的工程实践中并未真正得到广泛运用。1995 年 1 月世界银行发布了标准招标文件,规定使用世行贷款的项目必须使用该标准文件。该标准文件首次提出将工程争议提交争议评审委员会(Dispute Review Board,简称 DRB)解决,改变了以往工程师(在我国通常是监理工程师)在争议解决的作用。解决了在业主和承包商之间争议解决过程中工程师相对于承包商而言不够公正的体制问题。1999 年由建设部制定的《建设工程标准合同》 (以下简称《工程标准合同》 ) ,借鉴了 FIDIC 条款的框架结构,开始向国际接轨,对施工过程的过程及当事各方的权利义务做出明确划分。这个由国家制定的标准合同迅速在全国得到推广,在全国范围内对建设工程合同领域产生了非常深远的影响。 《工程标准合同》分为协议书、通用条款、专有条款三个部分。协议书的内容主要是工程及当事人的概况,通用条款是《工程合同》中最详细的部分,关于施工过程的各个方面都及细节都由它规定。为了保护当事人的意思自治的权利,当事人可就建设工程中的任何需要约定的条款在专有条款中进行约定。专有条款的效力高于通用条款。专有条款中没有约定的,适用通用条款。《工程标准合同》为规范我国建筑市场起到了非常大的作用,但是与国际通用的 FIDIC 条款相比较,它还有许多差距。国际咨询工程师联合会为了便于雇主选择投标人、招标、评标,出版了《招标程序》 ,由此形成一个完整的体系。而《工程标准合同》缺乏招标文件。2007 年 11 月,国家发展改革委、财政部、建设部、交通部、铁道部、信息产业部、水利部、民航总局、广电总局九部委联合发布了《和试行规定》 (以下简称《试行规定 》 )及相关附件(以下简称《预审文件》 、 《标准文件》 ) ,并于 2008 年 5 月 1 日起在全国开始实施。业内人士称:《标准文件》中的《通用施工合同条款》是中国版的菲迪克施工合同条件。二者尽管在编排和表述不同,但《通用施工合同条款》约 80%的条款均直接取自于FIDIC1999 年施工合同条件,另约 20%的条款是根据中国国情对 FIDIC 条件进行的修订、简化、细化和增补。 建设工程的争议一般有四种解决方式:和解、调解、仲裁与诉讼。法学界将除诉讼之外的方式称之为“替代性争议解决方式(alternative dispute resolution) ”。1998 年,作为现代 ADR 策源地和先行者的美国通过了世界上第一部系统地规范 ADR 的立法—— 《替代性争议解决法1998(Alternative Dispute Resolution Alt 1998) 》 。在该法案中,ADR 被定义为:“替代性争议解决程序包括除了法官主持的审判以外的任何程序或过程,在这种程序中一个中立的第三方通过诸如早期中立评价、调停、小型审判和仲裁等程序来协助解决争议事项” 。ADR 赋予了当事人充分的自主权,具有较大的灵活性和非对抗性,且其在程序快捷、费用低廉以及保密性方面有较多优势,所以 ADR 解决工程争议的方式已经在世界各国得到广泛采用,并取得了很好的成果。本文将着重在争议解决方面对上述合同条件进行对比,通过横向的比较看清我国建设工程中替代性争议解决模式的现状及发展趋势并思考如何在昆明轨道交通项目中予以运用。二、世界银行贷款项目招标文件范本及 FIDIC 合同范本中的替代性争议解决模式(ADR)的历史沿革在国际工程实践过程中,ADR 的形式有着不断的发展和创新,除仲裁外,现主要有调停/ 调解、争议评审、调解-仲裁和评判等。其中特别是纳入 FIDIC 合同范本及世行招标文件范本中的争议评审机制,日益表现出强有
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