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正当防卫的司法把握.doc

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1正当防卫的司法把握李新福摘要:关于正当防卫,《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定,其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说,也没有相关的司法解释进一步明确。因此,司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大,正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现,关系法律的社会导向,应当进行深入的讨论研究。关键词:正当防卫;司法把握;分析关于正当防卫,《中华人民共和国刑法》第二十条只是一些原则性的界定,其中“正在进行的不法侵害”、“正当防卫明显超过必要限度”以及防卫过当罪状、罪名、法定刑等都没有具体的解说,也没有相关的司法解释进一步明确。虽然“正当防卫明显超过必要限度”有一些较稳定的法学释义,但因为法学释义缺乏法律效力,并不能作为明确的司法依据。因此,司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现。正当防卫司法自由裁量权大,正确的司法适用把握关系法律立法宗旨的体现,关系法律的社会导向,应当进行深入的讨论研究。一、关于“正在进行的不法侵害”的司法把握《中华人民共和国刑法》第二十条第一款:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任〔1〕。”2《中华人民共和国刑法》第二十条第三款:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任。”以上两款中,“正在进行”是没有解释的法律用语,外延广泛,是司法上关于正当防卫不断有性质相似而司法结果差距较大判例出现的重要原因。“正在进行”司法自由裁量权大,是司法适用把握的关键。(一)不法侵害前的“正在进行”概念“正在进行”首先是一个时间概念,象英语中现在进行词态,是指当前正在发生的单一动作。因为不法侵害不是只有一个动作,是由许多动作组成,因此,“正在进行”是一个连续集合时间概念,有关不法侵害的所有动作都属“正在进行”。应用到法条第二十条第一款、第二十条第三款,因为这里的不法侵害是指现场的不法侵害,时间上排除了战略预谋、准备阶段的动作时间。因此,不法侵害“正在进行”的开始时间应当是实施侵害阶段的第一个动作的时间。例如几个罪犯实施飞车抢夺,他们发动车辆时间就是“正在进行”的开始时间。如果把战略预谋、准备阶段的动作列入“正在进行”范畴,这是广义的“正在进行”,因为战略预谋、准备阶段的动作与后来产生的不法侵害具有性质关联性,但是以此实施正当防卫,容易因为侵害指向、强度等不确定性和主观假想性,形成事前防卫或假想防卫,“正在进行”概念过宽;如果把“正在进行”界定为侵害直接具体第一个动作为正在进行的开始,如抢劫动了手,伤害举起了刀,这种“正在进行”概念过窄,防卫非常困难,难于达到防卫目的。3“正在进行”也存在空间衡量时间标准。一般罪犯进入不法侵害现场的时间,是“正在进行”的开始时间,离开现场的时间是结束时间。但是,现场的空间范围如何界定?如果是厢体空间,一般以厢体空间为限,非厢体空间,应该是目力范围之内,都属现场。例如发生在建筑物内的不法侵害,进入建筑物就是进入现场;在空旷地发生的不法侵害,进入目力范围就是进入现场。但是不法侵害前的进入现场概念,应参考公共场所与私有场所有一定区别。因为公共场所不法侵害者有合法的进入权利,在不法侵害前难于确定侵害发生的必然性;如果是私人空间,进入就确定侵害已经发生,防卫已属正当。例如意图抢劫的士的罪犯进入的士属前者,抢劫者进入私人住宅属于后者。(二)不法侵害后的“正在进行”概念不法侵害发生后罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕是不是不法侵害“正在进行”的正当防卫,是许多案例司法结果重大差异的根源。笔者认为罪犯撤离现场期间受害者的反击或连续追击抓捕造成伤害罪犯的行为当属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫,理由有两个方面:首先,罪犯撤离现场期间应当视为不法侵害的延续,因为罪犯实施并保持了侵害结果,正在逃避惩罚。参照《中华人民共和国刑法》第八十八条:“在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者在人民法院受理案件以后,逃避侦查或者审判的,不受追诉期限的限制〔2〕”的原理,受害者的反击和抓捕属保卫国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的防卫行为,并且行为具有连续性、现行性,反击的性质属“正在进行的不法侵害”状态中的正当防卫。4其次,如果参照我国法律倡导见义勇为的宗旨,把受害者的连续追击抓捕视为见义勇为实施抓捕罪犯行为,罪犯实施反抗,对罪犯反抗采取的打击、制服手段,也属对“正在进行”不法侵害的正当防卫范畴。因为这种行为同样是为了保卫国家、公共利益
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