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正当防卫的法律适用探讨.doc

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1正当防卫的法律适用探讨一、正确认识正当防卫概念(一)正当防卫的概念刑法第 20 条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的制止不法侵害的行为,对不法侵害人造成损害的,属于正当防卫,不负刑事责任”。这一法定概念具体明确地揭示了正当防卫的实质内容,对于正确认识正当防卫的目的和意义有着十分重要的作用。(二)正当防卫的目的从正当防卫的法定概念中我们可以看出正当防卫行为的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在进行的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位,它对于理解我国刑法中的正当防卫的本质以及确定正当防卫的构成条件都具有重要的意义。目的的正当性表明正当防卫不是违法侵害,更不是对不法侵害人的惩罚,它具有正当防卫的性质,是一种有限度的防卫行为。它充分说明了正当防卫行为仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的一种紧急情况下,为保护国家、社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害而采取的紧急救济措施,是针对正在进行的不法侵害的有利的反击。正当防卫行为在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害,因此具有犯罪的外在形式。但是,正当防卫行为和违法犯罪行为在性质上有着内在本质的区别。2我们只有明确正当防卫的目的,才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护国家、社会公共利益和其他合法权利的本质,才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。(三)正当防卫的意义正当防卫不负刑事责任,它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害,鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争,震慑犯罪分子,使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据,而且是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。特别是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充,主要立法精神是适当地放宽正当防卫的构成条件,除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任以外,还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了特别规定,这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。二、正当防卫构成要件的评析正当防卫的构成是主观条件和客观条件的统一,可以分为以下几个方面:(一)防卫意图正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的行为。因此,防卫人主观上必然具有某种防卫意图,这就是正当防卫构成的主观条件。所谓防卫意图,是指防卫人意识到不法侵害正在进行,为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利,而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此,防卫意图又包括两个方面的内容:31、对于正在进行的不法侵害的认识,即正当防卫的认识因素。这里所谓对不法侵害的认识,是防卫人意识到国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利受到正在进行的不法侵害。没有正当防卫的正确认识,就不可能产生正当防卫的意志,也就没有防卫意图可言。2、对于制止正在进行的不法侵害的决意,即正当防卫的意志因素。正当防卫意志体现在对防卫行为的自觉支配,推动防卫人实施防卫行为,并且积极地追求保护国家、社会公共利益和其他合法权利的正当防卫的目的。然而我们应该注意,某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件,但由于主观上不具备防卫意图,因此,其行为不能视为正当防卫。这种情况可以包括以下两种:1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓正当防卫,形式上符合正当防卫的客观条件。但由于该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的,其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图,客观上实施了犯罪行为,因而是故意犯罪依法应该承担刑事责任。2、互相斗殴。是指参与者在主观上不法侵害故意的支配下,客观上实施的连续的互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下,由于行为人主观上没有防卫意图,其行为也不得视为正当防卫。(二)防卫起因防卫起因是正当防卫构成的客观条件之一。正当防卫的起因是不法侵害,没有不法侵害就谈不上正当防卫。不法侵害必须具备社会危害性和侵害紧迫性。只有同时具备以4上两个特征,才能成为正当防卫的起因。行为的社会危害性,是正当防卫起因的质的特征。没有社会危害性就不存在正当防卫的现实基础,因此就不可能有侵害紧迫性的问题。侵害紧迫性也是正当防卫起因量的特征,它排除了那些没有紧迫性的不法侵害成为防卫起因的可能性,从而使正当防卫的起因只限于为实现正当防卫的目的所允许的范围。在现实生活中,往往发生这样的情形,即一个人确实由于主观认识上的错误,实际上并不存在不法侵害,却误认为存在,因而对臆想中的不法侵害实行了所谓正当防卫,造成他人的无辜伤害,这种防卫在刑法理论上称为假想防卫。对于假想防卫应当按照对事实认识错误的一般原则来解决其刑事责任问题,即:(1)假想防卫不可能构成故意犯
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