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中级经济法历年简答题必备法条.doc

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中级经济法历年简答题必备法条.doc
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1股票的上市条件:发行的股票达到公司股份总数的 25%以上,公司股本总额超过人民币 4亿元的,公开的发行股份比例为 10%以上。股本总额不少于 RMB 3000 万元且最近 3 年无重大违法行为根据规定,承兑人不得以其与出票人之间的资金关系来对抗持票人,拒绝支付票据金额。简答题综合题必备法条股东、董事、高管及公司经营篇考点 1:关于出资形式的司法解释1.未依法评估的出资人以非货币财产出资,未依法评估作价,公司、其他股东或者公司债权人请求认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当委托具有合法资格的评估机构对该财产评估作价。评估确定的价额显著低于公司章程所定价额的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。2.事后贬值的出资人以符合法定条件的非货币财产出资后,因市场变化或者其他客观因素导致出资财产贬值,公司、其他股东或者公司债权人请求该出资人承担补足出资责任的,人民法院不予支持;当事人另有约定的除外。3.登记与交付已经交付公司使用但未办理权属变更手续的,法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续;出资人主张自其实际交付财产给公司使用时享有相应股东权利的,人民法院应予支持。已经办理权属变更手续但未交付给公司使用的,公司或者其他股东主张其向公司交付、并在实际交付之前不享有相应股东权利的,人民法院应予支持。均为自交付之日起享有房屋权利。考点 2:有限责任公司的股权转让对内:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权对外:有限责任公司的股份向股东以外的人转让股权,应当经过“其他”股东过半数同意。股东应就起股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30 日未答复的以及半数以上不同意转让却又不同意不购买的,视为同意经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权,两个以上股东主张形势优先购买权的,先进行协商,协商不成,按转让时各自出资比例行驶优先购买权强制执行转让股权法院应当通知“公司及全体股东” ,其他股东在同等条件下有有限购买权,其他股东子人民法院通知之日起满 20 日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。司法解释相关规定:有限责任公司的股东未履行或全面履行出资义务即转让股权,受让人应当知道,公司请求改股东履行出资义务,受让人应当承担连带责任,之后向该未履行出资义务的股东追偿的,法院应予支持,另有规定的除外PS:有限责任公司都是先看约定,没有约定的看公司法考点 3:名义股东与实际出资人2在实际出资人与名义股东就出资约定合法的情况下,二者因投资权益的归属发生争议,实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的,人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的,人民法院不予支持。如何面对公司的债权人?公司债权人以登记于登记机关的股东未履行出资义务为由请求其对公司债券未清偿部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,股东以其为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩,法院不予支持。名义股东可在承担了相应赔偿责任之后向实际出资人进行追索赔偿,法院予以支持“被股东”了怎么办?如果冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的,冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由,请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的,人民法院不予支持。考点 4:股东诉讼股东直接诉讼公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以依法向人民法院提起诉讼。股东代表诉讼(1) “董事、高级管理人员”侵犯公司利益:找监事会股东(有限责任公司的股东、股份有限公司连续 180 日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东)可以书面请求“监事会”向人民法院提起诉讼。监事会收到股东的书面请求后拒绝提起诉讼,或者自收到请求之日起 30 日内未提起诉讼,或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。(2) “监事”侵犯公司利益:找董事会同上,只是找董事会(3)公司以外的他人侵犯公司利益:找董事会或者监事会【解释 1】哪个股东有资格代表公司提起诉讼?(1)有限责任公司:任何一个股东均可,没有数量限制;(2)股份有限公司:“连续 180 日以上单独或者合计持有公司 1%以上股份的股东”才有资格。【解释 2】以谁的名义提起诉讼?尽管是代表公司提起诉讼,但股东只能以自己的名义,而不能以公司的名义对被告提起诉讼。【解释 3】找董事会还是监事会?(1) “董事、高级管理人员”侵犯公司利益:找监事会;(2) “监事”侵犯公司利益:找董事会;(3)公司以外的他人侵犯公司利益:找董事会或者监事会。考点 5:公司的经营管理1. 分公司没有独立的公司名称、公司章程,无独立财产,不具有法人资格分公司可以领取营业执照,以自己的名义进行经营活动分公司的民事责任由“总公司”承担。 (2011 年简答题)2.对外担保(2015 年简答题)(1)公司为“他人”提供担保的,按照公司章程的规定由董事会“或者”股东(大)3会决议。(2)公司为“股东或者实际控制人”提供担保的, “必须”经股东(大)会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决,该项表决由“出席”会议的“其他股东”所持表决权的“过半数”通过。 (>1/2)有限责任公司篇考点 6:董事会、监事会中的职工代表所有的监事会(不管是有限责任公司、国有独资公司还是股份有限公司)均应包括职工代表,职工代表的比例不得低于监事会人数的 1/3。董事会(1)股份有限公司所有的股份有限公司,其董事会中可以不包括职工代表。(2)有限责任公司只有“国有独资公司” 、 “由两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司” ,其董事会才必须包括职工代表,董事会中的职工代表不受 1/3 的限制。考点 7:股东会会议制度41. 先约定后法定(1)会议通知召开股东会会议,若无约定,应当于会议召开 15 日以前通知全体股东(2)表决权若无约定,股东会会议由股东按照出资比例行使表决权.2. 法定(1)首次股东会会议由“出资最多”的股东召集和主持。(2)以后的股东会会议①公司设立董事会的,由董事会召集,董事长主持。董事长不履行职责的,由副董事长主持;副董事长不履行职责的,由“半数以上”董事共同推举一名董事主持。②董事会不履行职责的,由监事会召集和主持。③监事会不召集和主持的,代表 10%以上表决权的股东可以自行召集和主持。(3)临时股东会的召开条件(2015 年简答题)①代表 1/10 以上表决权的股东提议召开;②1/3 以上的董事提议召开;③监事会(或者不设监事会的公司监事)提议召开。(4)股东会的特别决议(2015 年简答题)下列决议必须经代表 2/3 以上表决权的股东通过:①修改公司章程;②增加或者减少注册资本;③公司合并、分立、解散;④变更公司形式(有限责任公司变更为股份有限公司) 。考点 8:董事会、监事会会议制度董事会组成有限责任公司:3-13 人两个以上国有企业设立的有限责任公司,董事会中必须有职工代表≥1 人有限责任公司董事长、副董事长由章程规定(股份公司:选举、国有独资:指定)任期不≤3 年董事任期届满未改选或董事人数低于法定的,在新董事上任前,仍继续担任监事会会议制度有限责任公司监事人数不少于 3 人,规模小的可以不设监事会,只设 1-2 名监事包含职工代表≥1/3,监事会主席 1 人,全体监事>1/2 选举产生任期 3 年,每年至少开一次会,决议应当≥1/2 监事通过股份有限公司篇考点 9:上市公司对外担保公司为“股东或者实际控制人”提供担保的, “必须”经股东(大)会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东不得参加表决,该项表决由“出席”会议的“其他股东”所持“表决权”的“过半数”通过。 (>1/2)上市公司在 1 年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额的 30%,股东大会做决议, “出席”+“表决权”+“≥2/3”上市公司提供以下担保, “出席”+“表决权”+“>1/2”上市公司或控股子公司对外担保达到或超过最近一期经审计净资产 50%以后提供的任何担5保借款后资产负债率超过 70%的担保对象提供的担保单笔担保额超过最近一期经审计净资产 10%的担保考点 10:董事会1. 董事会决议方式必须经“全体”董事过半数通过上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由“过半数”的“无关联关系”董事出席即可举行,董事会会议所做决议须经“无关联关系”董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足 3 人的,提交上市公司股东大会审议。 (浓缩:董事会会议决议事项所涉及企业关联关系的,不得对该项决议行使表决权)2. 损失赔偿董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程,致使公司遭受严重损失的, “参与决议”的董事对公司负赔偿责任,但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可免责考点 11;股份转让的限制股东发起人持有本公司股票,自公司成立之日起 1 年内不得转让公司在公开发行前已经发行的股份,自公司股票在证交所上市交易之日其 1 年内不得转让董事、监事、高管自公司股票在证交所上市交易之日其 1 年内不得转让董监高在任职期间每年转让的股份不得超过其所持本公司股份总数的 25%, (不超过 1000股可以一次性转让)董监高离职后 6 个月内不得转让本公司股份下列情景不得买卖本公司股票1. 定期报告前 30 日内2. 业绩预告、快报公告前 10 日内3. 对本公司股价产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中,至依法披露后 2 个交易日内股票的发行与上市篇考点 12:公开发行新股上市公司公开增发新股一般条件(6 条)(1)机构健全、运行良好(2)盈利可持续(3)财务状况良好(4)最近 36 个月财务文件无虚假记载,且无重大违法行为(5)募集资金的数额和使用符合规定(6)不存在公开发行证券情形配股条件:6+3(1)配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的 30%(2)控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量6(3)采用代销方式公开增发条件 6+3(1) 最近 3 年净资产收益率≥6%,扣除非经常性损益后的净利润与扣除前净利润相比,按低者作为加权平均净资产收益率的计算依据(2) 除金融行业外,最近一期期末不存在持有金额较大的交金和可供出售金融资产、借于他人款项、委托理财等财务性投资情形(3) 发行价格不低于公告招股意向书前 20 个交易日公司股票均价或者前 1 个交易日的均价。考点 13:上市公司非公开发行股票1.发行对象不得超过 10 人2.发行价格不得低于定价基准日前 20 个交易日公司股价的 90%3.自发行结束之日起 12 个月内不得转让;控股股东、实际控制人,36 个月内不得转让4.不得非公开发行的情形申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且未清除上市公司及附属公司违规对外提供担保且尚未解除现任董事高管(不含监事)最近 36 个月内受到证监会行政处罚或最近 12 个月内受到公开谴责现任董事高管(不含监事)因犯罪被立案调查最近 1 年及 1 期财务报表被 CPA 出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告,若此报告的负面影响或设计重大重组事项消除的除外考点 14:上市条件经证监会核准已经公开发行股本总额不少于 3000 万人民币公开发行的股份,股本总额≤4 亿的,发行的股份总额需大于 25%,股本总额>4 亿元人民币的,公开发行股份的比例为>10%最近 3 年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载暂停上市达不到上述要求(<3000 万,公开发行比例已经<25%或超过 4 亿的<10%,最近 3 年重大违法行为或虚假记录)连续 3 年亏损终止上市会计报告虚假记载,且拒绝纠正连续 3 年亏损,且其后一年仍然亏损上市公司宣告解散或破产考点 15:短线交易上市公司董监高、持有上市公司 5%以上股份的股东,在买入后 6 个月内卖出或卖出后 6 个月内买入,由此所得收益归上市公司所有,董事会应当收回其所得收益,若董事会不安上述规定执行的,股东有权要求董事会在 30 日内执行,仍不执行的,股东有权以自己的名义直接上法院起诉,给公司造成损失的,负有责任的董事承担连带责任因包销购入售后剩余股票而持有 5%以上股份的,卖出该股票不受 6 个月限制7考点 16:优先股发行条件公司发行优先股不得超过公司普通股股份的 50%,且抽自己呢不得超过发行前净资产的50%,已回购、转换的优先股不纳入计算(配股,不超过股本总额 30%,发行债券,不超过最近一期期末净资产的 40%)考点 17:公司债券上市条件期限大于 1 年发行总额≥5000 万股份公司净资产≥000 万,有限责任公司≥6000 万暂停上市连续 2 年亏损未按公司债券募集办法履行义务净资产未达到法定条件(3000、6000)重大违法行为不按核准的用途使用终止上市上述 5 条+未改正或未消除或导致后果严重直接破产或解散考点 18:内幕交易重大事件 21 条上市公司分配股利或增资计划上市公司股权结构重大变化上市公司债务担保重大变化上市公司营业用主要资产的抵押、出售或报废一次超过该资产的 30%上市公司董监高的行为可能承担重大赔偿责任上市公司收购方案内幕交易的界定证劵交易内幕交易信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员,在内幕信息公开前,不得自己买卖公司证券、泄露公该信息或建议他人买卖该证券考点 19:上市公司收购一致行动人上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者。如无相反证据时,投资者有下列情形的,视为一致行动人有股权控制关系受同一主体控制投资者的董监高在另一家投资者担任董监高投资者参股另一家投资者,并对参股公司的重大决策产生重大影响“银行”以外的其他法人、组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系持有投资者 30%以上股份的自然人、与投资者持有同一上市公司的股票8在投资者任职的董监高人员,与投资者持有同一上市公司的股票持有投资者 30%以上股份的自然人和在投资者任职的董监高,其直系亲属以及配偶那边的人,与投资者持有同一上市公司的股份上市公司董监高和员工与其所控制或委托的法人或其他组织持有本公司股票投资者之间具有其他关联关系要约收购定义:通过证交所,投资者持有一个上市公司的股份达到该公司发行股份的 30%时,继续增持股份的,应当向该上市公司的所有股东发出收购其全部或部分股份的要约。收购期限不得少于 30 日,也不得超过 60 日,竞争要约除外。在承诺要约收购期限内收购人不得撤销要约在要约收购期间,被收购公司的董事不得辞职收购人在要约收购期间,不得卖出被收购公司的股票,也不得采取要约收购以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。收购期间届满,被收购公司股权分布不符合上市条件的,该上市公司的股票应当由证券交易所依法“终止”上市交易。其余仍持有上市公司股票的股东,有权向收购人以收购要约的同等条件出售其股票,收购人应当收购。收购人完成要约收购,在收购行为完成后的 12 个月内不得转让,但是,收购人在被收购公司中拥有的权益的股份在同一个实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受 12 个月限制要约收购完成后,收购人应当在 15 个工作日内向证交所提交收购书面报告,并予以公告第三章考点 1:个人独资企业的事务管理投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或聘用他人负责企业事务的管理内部限制(1)个人独资企业的投资人对受托人或被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。(2)投资人委托或被聘用的人员管理个人独资企业事务违反双方订立的合同,给投资人造成损失的,应当承担民事赔偿责任法定限制(1) 不得擅自以企业财产提供担保(2) 未经投资人同意,不得从事与本企业相竞争的业务(3) 未经投资人同意,不得同本企业订立合同或进行交易(4) 未经投资人同一,不得擅自将企业商标或其他知识产权转让他人使用考点 2:有限合伙企业的事务执行1. 有限合伙企业由“普通合伙人”执行合伙事务, “有限合伙人”不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。2. 下列行为不视为执行企业事务(1)参与普通合伙人入伙、退伙(2)对企业经营管理提出建议(3)选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所(4)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告(5)对涉及自身利益的情况,查阅本公司财务会计账簿等财务资料(6)在有限合伙企业中的利益受到侵害,向有责任的合伙人主要权利或提起诉讼9(7)执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或为了本企业利益以自己的名义提起诉讼(8)依法为本企业提供担保考点 3:出质有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质,有约定的除外普通合伙人以其在有限合伙企业中的财产份额出质,必须经其他合伙人一致同意,未经一致同意的,行为无效,给善意第三方造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。考点 4:退伙普通合伙人退伙后,对基于退货前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。有限合伙人退伙后,对基于退货前的原因发生的合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任。考点 5:合伙人性质转变有限转普通,对有限和普通期间均承担无限连带责任普通转有限,对其作为普通期间承担无限连带责任,转换后对其财产承担责任。考点 6:法定:普通合伙人以其财产份额出质的,必须经其他合伙人一致同意普通合伙人不得从事同本企业相竞争的业务普通合伙企业的合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损先约定后法定若无约定,须经一致同意:改变合伙人名称;改变经营范围、经营场所处分合伙企业不动产;转让或处分合伙企业知识产权和其他财产权利以合伙人企业名义为他人提供担保聘用合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员修改或补充合伙协议新合伙人入伙合伙人身份性质转变普通合伙人向合伙人以外的转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额兜底条款:无约定无法定,实行一人一票,全体合伙人过半数通过的表决办法第四章考点 1:保险合同的履行投保人的义务投保人支付首期保险费后,投保人字保险人催告之日起超过 30 日未支付保险费,或者超过约定期限 60 日的,合同效力中止。自合同效力中止之日起满 2 年未达成协议的,保险人有权解除合同。10危险增加的通知义务、保险事故发生后的通知义务、接受保险人检查,维护保险标的的安全义务、积极施救义务保险人的义务保险事故发生后,被保险人为防止或减少保险标的的损失所支付的必要、合理的费用,由保险人承担,最高不超过“保险金额”的数额调查费用:保险人承担诉讼费用:保险人承担索赔时效:人寿保险:5 年;人寿保险以外的:2 年考点 2:保险合同变更人身保险合同,被保险人或投保人可以变更“受益人”并“书面通知”保险人即可。①投保人或者被保险人变更受益人,当事人主张变更行为自变更 意思表示发出时生效的,人民法院应予支持。投保人或者被保险人变更受益人未通知保险人,保险人主张变 更对其不发生效力的,人民法院应予支持。(变更生效,但未通知保险公司,对保险公司不发生效力)②投保人变更受益人未经“被保险人”同意,人民法院应认定变 更行为无效。投保人或者被保险人在保险事故发生后变更受益人,变更后的受益人请求保险人给付保 险金的,人民法院不予支持。考:3:追索权出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担“连带责任”承兑人既是付款义务人、也是被追索人。如果承兑人以其与出票人之间的资金关系对抗持票人,拒绝对抗汇票金额,持票人对承兑人仍可行驶追索权。考点 4:背书绝对记载事项:背书人签章;相对记载事项:日期;可以补记:被背书人名称任意禁止背书出票人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手在转让的,该转让不发生票据法上的效力,出票人和承兑人不承担“票据责任” ;若其后手贴现或者质押的,法院不予支持背书人在汇票上记载“不得转让”字样,其后手在转让的,其后手在背书转让的,原背书人对其直接被背书人以后通过背书方式取得汇票的一切当事人,不负担保责任考点 5:票据抗辩的限制票据债务人不得已自己与出票人之间的抗辩事由(合同纠纷、资金关系)对抗持票人票据债务人不得已自己与持票人的前手之间的抗辩事由对抗持票人,持票人明知存在抗辩事由(债务人与持票人前手存在抵消关系)而取得的票据除外凡是善意的、已付对价的正当持票人可以向任何票据债务人请求付款、不受其前手权利瑕疵和前手相互抗辩的影响持票人取得的票据若是无对价或不想当对价的,其享有的权利不能优于前手,因此票据债务人可以对抗持票人前手的抗辩事由对抗该持票人。第五章11考点 1:合同的订立要约条件:内容具体确定(明码实价) 、特定人所谓的意思表示(正在出售) 、必须向相对人发出要约生效:到达受要约人时生效。只要送达到要约人通常地址、住所或者能够控制的地方(邮箱)即为送达,即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知晓其内容,也不生效撤回和撤销撤回:要约发生后,生效前或同事达到受要约人撤销:要约送达生效后,承诺前承诺期限:以信件做出的,自信件载明日期开始计算,未载明日期的,自邮戳日期开始计算以电话、传真做出的,自要约到达受要约人时计算新要约1.受要约人超过承诺期限发出承诺的,为新要约2.要约人因超过承诺期限不接受该承诺要约的3.受要约人对要约的内容做出实质性变更的4.受要约人对要约的内容做非出实质性变更,要约人及时表示反对或要约表明承诺不得对要约内容做出任何更改的效力待定合同【必背法条】无权处分的买卖合同有效:当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予支持。考点 2:抗辩权同时履行抗辩权:当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。后履行抗辩权:当事人互负债务,有先后履行顺序,先履行一方未履行的,后履行一方有权拒绝其履行要求。不安抗辩权:中止履行:应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对下列情况之一的,可以行使不安抗辩权1. 经营状况严重恶化2. 转移财产,抽逃资金、以逃避债务3. 丧失商业信用解除合同:当事人在中止履行合同后,应当及时通知对方,对方提供适当担保的,赢得那个恢复履行,如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,可以解除合同考点 3:代位权因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外A-B,C-A,B 代位 A 行使债权;行使条件12债务到期;合法;怠于;欠的是金钱;专属(基于抚养、扶养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权)考点 4:撤销权因债务人人放弃到期债权、无权转让财产或以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害的,债权人可以请求法院撤销债务人的行为1. 可撤销的行为无偿行为(放弃斗气债权、无偿转让财产) ,无论第三人是否善意,均可撤销有偿行为(以明显不合理的低价转让财产,或以明显不合理价格高价收购他人财产)。无论第三人是否善意,均可撤销PS:转让价格低于市场价的 70%或转让价高于市场价的 30%,视为不合理价格撤销权的消灭自债权人知道或应当知道撤销事由之日起 1 年内行使,自债务人的行为发生之日起 5 年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭考点 5:撤销权诉讼应当以自己的名义,向被告所住地法院提起诉讼撤销权的行使范围以债权人的债权为限债权人行使撤销权的必要费用,由债务人承担,第三人有过错的,适当分担考点 6:保证保证方式:1. 一般保证:先诉抗辩权在主合同纠纷为经审判或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,一般保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。下列情形,一般保证人不能行使先诉抗辩权债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的保证人以书面形式放弃先诉抗辩权2. 连带责任保证债务人在主合同约定的履行期限届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任当事人在保证合同中对保证合同没有约定或约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任保证范围:没有约定或约定不明确,对全部债务承担保证责任债权人转让债权:在保证期间,债权人一方将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保范围内对受让人承担保证责任。但是,保证人与债权人实现约定仅对特定的债权人承担保证责任或禁止债权转让的,保证人不在陈丹保证责任担保的并存人保+人保按份共同保证:同一债务由两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的份额,承13担保证责任连带共同保证:各保证人之间没有约定所承担份额或约定均对全部主债务承担保证义务。债务期间届满未履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任意保证人承担全部保证责任。已承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求其他保证人清偿其承担的相应份额。人保+物保物保由主债务人提供:先主后次当事人对承担担保责任的顺序没有约定或约定不明确的,债权人应当首先执行主债务人提供的物保,保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任物保由第三人提供:没有先后顺序无先后顺序的,债权人可以执行第三人的物保,也可以要求保证人承担保证责任。在保证与第三人提供的物保并存的情况下,如果其中一人承担了担保责任,只能想主债务人追偿,不得向另外一个担保人追偿(任一债务人不得向其他次债务人追偿)考点 7:抵押抵押合同设立抵押权,当事人应当采取“书面形式”订立抵押合同。订立抵押合同时,抵押权人和抵押人不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权直接归债权人所有。但是,该条款的无效不影响抵押合同其他条款的效力抵押权的设立:不动产——登记生效;动产——合同生效时设立抵押物建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。对该建筑物实现抵押权时,应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分,但新增建筑物所得的价款,抵押权人无权有限受偿。土地承包经营权:以招标、拍卖、公开协商等方式取得的“荒地”等土地承包经营权才可以抵押,将“家庭土地承包经营权”除外从物抵押权设定抵押物从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。 (主设备和从物一同抵押) 。但是抵押物和从物分属不同人所有的,抵押权的效力不及于从物。 (动产质权也及于质物的从物,但从物未随同质物移交质权人占有的,质权的效力不及于从物)抵押物的孳息(与母体分离)扣押日前,孳息无论什么权均归债务人所有,自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押物财产的天然孳息或法定孳息(债务人享有所有权,债权人享有抵押权)质押权人有权收取质押财产的孳息,但将所收取的孳息先冲抵收取孳息的费用(同留置权)添附加工后的抵押物大于原抵押物价值,抵押物归加工者所有,但需向债务人支付添附前抵押物相等价值的对价。加工后的抵押物与原抵押物价值相当,则债务人与加工者共同享有该添附物,债权人对添附物享有原抵押物相当价值的抵押权加工后的抵押物小于原抵押物价值,加工者需赔偿加工前抵押物相等价值的差价部分。债权人对添附物享有原抵押物相当价值的抵押权14物上代位性:担保期间,抵押物灭失损毁,抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金优先受偿。履行期未届满的,也可以提存该保险金动产的浮动抵押经当事人书面协议,企业、个体等(非自然人)可以将现有的或将有的生产设备、原材料、半成品抵押,债务人到期不履行债务的,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 (仅限于动产)浮动抵押的抵押权自抵押合同生效时设立,未经登记,不得对抗善意第三人浮动抵押即使已经登记,也不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。抵押权的实现只能针对“确定的财产” ,下列情形发生时,应确定抵押财产1. 债务履行期限届满,债权人未实现2. 抵押人被宣告破产3. 当事人约定的实现抵押权的情形考点 8:定金定金数额不超过主合同标的额的 20%,超过部分不予支持定金合同从实际交付定金之日起生效实际交付的定金数额多于或少于约定数额的,视为变更定金合同;收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的,定金合同不生效考点 9:合同的权利义务终止法定解除在下列情形下,当事人可以单方面解除合同:(1)因不可抗力致使不能实现合同目的;(2)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(3)当事人一方延迟履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(4)当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。随时解除①定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。②货运合同中,在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此所受的损失。③委托人或者受托人可以随时解除委托合同,因解除合同给对方造成损失的,除不可归责于该当事人的事由以外,应当赔偿损失。④租赁物危及承租人的安全或者健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格的,承租人仍然可以随时解除合同。合同解除的效力(1)尚未履行的,终止履行。(2)已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并要求赔偿损失。(3)合同无效、被撤销或合同的权利义务终止,不影响合同中独立存在的有关解决争议方法条款的效力。考点 10:租赁合同租赁合同的期限超过 20 年的,超过部分无效。租赁期间届满,当事人可以续订租赁合同,但约定的租赁期限自续订之日起仍不得超过 20 年。15租金的支付期限对租金的支付期限没有约定或约定不明确的,当事人可以协议补充,不能达成补充协议的,可以根据合同的有关条款或者交易习惯确定。仍不能确定的,适用以下规则:(1)租赁期间不满 1 年的,应当在租赁期间届满时支付;(2)租赁期间 1 年以上的,应当在每届满 1 年时支付,剩余期间不满 1 年的,应当在租赁期间届满时支付。因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金;因租赁物部分或者全部毁损、灭失,致使不能实现合同目的的,承租人可以解除合同。维修义务(1)出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。(2)承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。(3)承租人经出租人同意,可以对租赁物进行改善或者增设他物,如未经出租人同意,出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。买卖不破租赁(1)租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。(2)出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有在同等条件下优先购买的权利。考点 11:承揽合同交由第三人完成(1)承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的,应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责;未经定作人同意的,定作人可以解除合同。(2)承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成,并就该第三人完成的工作成果向定作人负责。考点 12:运输合同客运合同(1)承运人擅自变更运输工具而降低服务标准的,应当根据旅客的要求退票或者减收票款;提高服务标准的,不应当加收票款。(2)承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任,但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。2.货运合同(1)在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。(2)承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任。但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。(3)货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已经收取运费的,托运人可以要求返还。(4)货物毁损、灭失的赔偿额,当事人没有约定或者约定不明确,根据《合同法》的有关规定仍不能确定的,按照交付或者应当交付时货物到达地的市场价格计算。考点 13:行纪合同行纪合同是行纪商以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同。16报酬(1)行纪人以低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入商品的,应当经委托人同意。未经委托人同意,行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。(2)行纪人以高于委托人指定的价格卖出或者低于委托人指定的价格买入商品的,可以按照约定增加报酬。如果在行纪合同中没有约定或者约定不明确,依照《合同法》的规定仍不能确定的,该利益属于委托人。(3)在行纪合同中,行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。在此情况下,行纪人仍然可以要求委托人支付报酬。(4)行纪人完成或者部分完成委托事务的,委托人应当向其支付相应的报酬。委托人逾期不支付报酬的,行纪人对委托物享有留置权,但当事人另有约定的除外责任(1)行纪人应当以自己的名义与第三人订立合同,因此,行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。(2)第三人不履行义务致使委托人受到损害的,行纪人应当承担损害赔偿责任,但行纪人与委托人另有约定的除外。第六章增值税一般规定考点 1:增值税业务的纳税义务发生时间1.采取直接收款方式销售货物的,不论货物是否发出,均为收到销售款或取得索取销售款凭据的当天。2.采取托收承付和委托银行收款方式销售货物,为发出货物并办妥托收手续的当天。3.采取赊销和分期收款方式销售货物,为书面合同约定的收款日期的当天,无书面合同的或者书面合同没有约定收款日期的,为货物发出的当天。4.采取预收货款方式销售货物,为货物发出的当天,但生产销售生产工期超过 12 个月的大型机械设备、船舶、飞机等货物,为收到预收款或书面合同约定的收款日期的当天。5.委托其他纳税人代销货物,为收到代销单位的代销清单或者收到全部或者部分货款的当天;未收到代销清单及货款的,为发出代销货物满 180 天的当天。6.销售应税劳务,为提供劳务同时收讫销售款或者取得索取销售款的凭据的当天。7.纳税人发生视同销售货物行为(委托他人代销货物、销售代销货物除外) ,为货物移送的当天。8.纳税人进口货物,其纳税义务发生时间为报关进口的当天。考点 2:视同销售货物1.代销业务(1)将货物交付其他单位或者个人代销。(2)销售代销货物。2.货物移送设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人,将货物从一个机构移送其他机构用于销售,但相关机构设在同一县(市)的除外。3.自产、委托加工、购进货物的特殊处置(1)将自产、委托加工的货物用于非增值税应税项目;17(2)将自产、委托加工的货物用于集体福利或个人消费;(3)将自产、委托加工或购进的货物作为投资,提供给其他单位或个体工商户;(4)将自产、委托加工或购进的货物分配给股东或者投资者;(5)将自产、委托加工或购进的货物无偿赠送给其他单位或个人。外购货物用于“投分送” (投资、分配、赠送) ,视同销售货物;用于“飞机人” (非增值税应税项目、集体福利或个人消费) ,不视同销售货物。视同销售货物的情形下,通常没有销售额,计算销项税额时需要核定销售额。考点 3:价外费用(1)包括的内容:价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、优质费以及其他各种性质的价外收费。(2)不包括的内容:①受托加工应征消费税的消费品所代收代缴的消费税。②同时符合以下条件代为收取的政府性基金或者行政事业性收费:由国务院或者财政部批准设立的政府性基金,由国务院或者省级人民政府及其财政、价格主管部门批准设立的行政事业性收费;收取时开具省级
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