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新实证主义法学.ppt

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新分析实证主义法学派,功利主义法学派,一、功利主义法学概述 二、功利主义法学派的主要观点 三、功利主义法学派的代表人物,功利主义法学生产于18世纪末至19世纪初的英国,是把功利主义运用到法学领域而产生的法学流派。功利主义基于这样一种伦理原则:人的本性是避苦求乐的,人的行为是受功利支配的,追求功利就是追求幸福;而对于社会或政府来说,追求最大多数人的最大幸福是基本职能。功利主义法学的最基本特点就是强调追求“最大幸福”的功利主义原则是立法的宗旨、评判法律优秀的标准,对欧洲大陆政治学、法学的发展起了巨大的推动作用。,二、功利主义法学派的主要观点,(一)功利是法律的基础(二)法律制度改革是实现功利原则的必然要求(三)个人利益优先的自由主义是功利主义法律价值观的立足点,三、功利主义法学派的代表人物,边沁:Jeremy Bentham(1748-1832),英国著名哲学家、法学家和经济学家,生于律师家庭,毕生致力于英国法律改革事业,被认为是功利主义、自由主义政治、法律思想的奠基人,分析法学先驱。 主要著作:《政府片论》、《道德与立法原理导论》、《刑法与补偿理论》和《法律概要》。 詹姆斯·密尔(James Mill 1773-1836),英国政治法律思想家,边沁的得意门生。1806年与边沁相遇,自认为其弟子,竭力研究和传播功利主义。主要著作《论出版自由》 约翰·密尔(穆勒)(John Stuart Mill,1806-1873),著名思想家,伦理家、哲学、政治学、政治经济学家。他是少见的未受传统大学教育又未在其中研究工作过的重要思想家,第一次提出并使用“功利主义”概念。主要著作:《逻辑学体系》、《功利主义》、《论自由》等。,分析实证主义法学派,一、分析实证主义法学派概述二、分析实证主义法学派产生的背景三、分析实证主义法学派的主要观点四、分析实证主义法学派的代表人物,一、分析实证主义法学概述,,分析实证主义法学是现代西方三大法学流派的重要一支。它是实证主义和分析哲学的结合在法学领域中的一种反映。根据维特斯坦的家族相似性的概念,我们可以对分析实证法学做如下归纳:第一,它将法律研究的对象限定在实在法的范围之内,认为应然的法不是法理学的研究对象。第二,它认为法律是个严格的逻辑体系,我们对法律的研究主要是对法律概念、法律规范进行逻辑分析。第三,在法的适用上,认为法的适用的过程是一个逻辑演绎的过程。简而言之,分析实证主义法学重视利用分析的方法对法律概念、法律规范和法律体系进行研究,是关于法的一种描述性理论。,二、分析实证主义法学派产生的背景,分析实证主义法学作为法哲学的一种理论形式和流派,形成于19世纪上半叶。它的出现有三个主要原因: (一)英法完成工业革命,其他西欧国家经过1848年资产阶级革命,建立了资产阶级政权,资产阶级迫切需要创造一种新的法学理论来取代自然法理论。 (二)当时英国的法律状况是促使分析法学产生的重要条件。 (三)实证主义法学的出现也是当时英国和法国哲学的发展在法学中的表现。,三、分析实证主义法学派的核心观点,1、着力分析真正的法或“严格意义的法”,即国际制定的法律“国家法”,而不是什么自然法,由于这种法律能为经验所感知和真实存在着,因此也叫实在法或实证法。2、实在法或国家法是由法律规则构成的,是一个法律规则或法律规范的体系。3、法律是中性和价值无涉的,也就是说它是一种纯碎技术性和工具性的东西,至于政治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系。4、一个由立法机关指定的好的法律规则体系,即形式上合理性的法律规则体系是以解决各种社会问题为宗旨的,执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件。,四、分析实证法学派的代表人物,约翰·奥斯丁:分析法学派创始人。著有《法理学范围》和《法理学讲义》。与J.边沁交往甚密,信奉边沁的功利主义学说,但他的法学的思想基础主要是实证主义哲学。他认为法学家所关注的只是实然意义上的法律,实在法与理想法或正义法无关。法律是主权者的命令,任何实在法都是由主权者对其统治的人制定的。实在法最本质的特征是强制性或命令性。实在法包含着它自身的标准,违背该实在法“就是非正义的”,即使根据另一个具有更高权威的法律这种做法可能是正义的。,新分析实证主义法学派,在20世纪30年代,随着法西斯主义的阴影笼罩欧洲,分析实证主义法学开始趋于落寂。由于社会形势和思想的变化,奥斯丁的学说再也无法有力论证法的合法性问题了。到了20世纪50年代末,随着英国的哈特与新自然主义法学代表人物富勒的论战逐步展开,新分析实证主义法学适应了战后西方社会的自由民主运动,迅速在西方社会流行起来。,新分析实证主义对传统观点的修正和发展,第一,法律命令说已经遭到哈特的批判,被法律规则理论所取代。在法律体系的运行过程中,法律规则授予权利和设立义务,调整着法律的创造和适用。第二,法律仍然被认为是一个相对独立的规则体系,但是法律体系的概念具有更大程度的开放性。适用法律制度中现有的规则是法官的职责和义务。第三,主张服从法律的绝对义务是我们对传统分析法学的看法,但是拉兹否认存在服从法律的一般性义务。他认为法律主张自己具有绝对的至上的权威与人们服从法律与否不是一回事。,新分析实证主义法学派的主要代表人物H.L.A.哈特:英国著名法理学家,新分析法学派首创人,20世纪最重要的法律哲学家之一。主要著作有《法律的概念》、《法、自由和道德》和《刑法的道德性》等。他的学说和H.凯尔森的纯粹法学构成了20世纪分析实证主义法学中的两派。,凯尔森:美籍奥地利法学家,纯粹法学派(又称规范法学派)创始人。主要著作有《法与国家的一般理论》、《纯粹法理论》、《什么是正义》等。他认为强制性是法律的重要特征,法律通过用强制性的命令对逆向行为进行制裁。法律秩序的维持所运用的制裁是外在的制裁,是强制剥夺生命、自由、财产或其他被认为是带来灾祸的措施。国家和法律是共存的,国家只不过是强制规范的总和,法律能够保护任何政治的、经济的或社会的体制,任何内容、任何人的行为都可以成为法律规范的内容。法律即是一种强制力量和规范力量。,拉兹:约瑟夫·拉兹是英语牛津大学研究员,第二次世界大战后以哈特为首的新分析实证主义法学的代表人物之一,与爱丁堡大学法理学教授麦考密克齐名。他像哈特一样既坚持分析实证主义法学的基本立场,也强调法律与道德之间的密切联系。,麦考密克和魏因贝格尔:麦考密克出生在苏格兰,曾在牛津大学师从哈特,后担任爱丁堡法学院的教授,是当代西方与拉兹齐名的新分析法学家。他的著作有《法律推理与法律理论》《社会权利与社会民主》等。奥塔·魏因贝克尔,生于前捷克斯洛伐克,后逃亡奥地利,从1972年起担任哈尔佛郎占斯大学的法哲学研究所教授。在法哲学领域,他因与麦考密克一起创立制度法学而闻名,在法哲学领域享有较高声誉。他的主要代表作有《规范逻辑和法律信息学研究》、《形式目的性行为理论研究》等。,,哈特的新分析实证主义法学,一、哈特理论的两个思想来源:1.奥斯丁所倡导的分析法学理论2.语言哲学,三、第一性规则和第二性规则的结合,四、法律与道德,他于1961年发表的《法律与概念》被视为新分析法学产生的标志,二、对奥斯丁法律命令说的评析,一、哈特继承和发展了奥斯丁的分析法学传统:从表面上看,哈特是在批评奥斯丁的理论,但是从根本上说,哈特仍然坚持分析实证法学的立场,或者说渊源于奥斯丁分析法学的法律实证主义立场,而与奥斯丁的法理学不同的是,哈特主张的是一种“法律的规则理论”并且试图以此理论来取代奥斯丁的“法律命令说”弥补其不足之处。哈特曾经将奥斯丁的法理学划分为三个部分,第一是法律命令说,第二是法律和道德的分离,第三是实在法和应然法的分离。因此从哈特的理论倾向上看,除了他以“法律规则说”取代奥斯丁的“法律命令说”之外。在法律和道德的分离、“实然法”和“应然法”方面,他都坚持了奥斯丁的立场,只是在程度上有所不同。,,语言哲学:哈特在其代表作《法律的概念》一书中运用了语言分析的方法,系统地阐述了自己的学说。他主张根据具体语义环境来分析法律的基本概念的含义,也就是说,在分析某一概念时我们不能仅仅看到词语,还应该看到与这些词语相联系的社会现实,通过对词语的语义环境的认识来加深我们对概念的认识。,二、对奥斯丁法律命令说的评析:,哈特将奥斯丁的法律命令说归纳为“对内至上、对外独立的个人和团体”之主权者发布的“以威胁为后盾的、被普遍的服从所支持的普遍的命令”,并认为这种法律的定义是一种所谓的“持枪抢劫情形”的扩大。哈特认为奥斯丁的法律命令说可以解释刑法,也可以解释一些侵权行为法。但是,对于其他重要类别的法律,法律命令说完全不能解释,比如合同法、遗嘱法、婚姻家庭法法。这些法执行的是完全不同人的社会职能,以威胁为后盾的命令与它们毫无共同之处。,三、第一性规则和第二性规则的结合,第一性规则设定义务,为人们设定一定的行为标准或模式,这类规则具有命令的性质。这些规则是维护社会基本秩序的必要条件,是维持社会的存在所必需的。第二性规则是授予权力的规则,人们可以行使这些权力来引进、修改和撤销原有的第一性规则,实施第一性规则。第一性规则与第二性规则的结合是现代法律制度产生的根本标志。,四、法律与道德,,,哈特在这个问题上,坚持了分析实证主义的传统,但同时他也不拒绝 地反对法律与道德之间的关系。他最著名的法律与道德的理论就是“自然法最低限度的内容”。即“这是以有关人类、他们的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则,可被认为是自然法的最低限度的内容”。,凯尔森的纯粹法学,一、纯粹法学概述二、纯粹法学的哲学基础:----纯粹法学的新康德主义哲学背景三、凯尔森的正义相对论四、法律的静态理论和动态理论,,纯粹法学,即一种比奥斯丁分析法学更加纯粹的分析法学。这种纯粹法学的核心是从结构上研究法律,而不是从心理和经济上研究论证法律的作用,也不是从政治和伦理上探讨法律的价值。从结构上研究法律,是指研究法律的一般概念、原则和原理。纯粹法学的研究对象是法律规范,即一个国家具体的实在法,或者说是法律的实然。国外学术界对凯尔森的理论是否属于新分析法学的问题有不同的看法,但在国内,我们一般将它作为新分析法学的一个组成部分。,一、纯粹法学概述,二、纯粹法学的哲学基础:----纯粹法学的新康德主义哲学背景,新康德主义是1848年德国资产阶级革命失败后在德国开始崭露头角的的一个唯心主义流派。后期新康德主义分为两个学派:马堡学派和弗莱堡学派,其中凯尔森的法学理论是以柯亨为代表的马堡学派新康德主义哲学。,三、凯尔森的正义相对论,凯尔森认为,正义是一个意思形态的概念,是一种反应个人和群体主观价值倾向的“非理性的观念”。如果要给正义一个既科学又有意义的名称的话,那么它就应当是“合法性”。只有将正义理解为“合法性”那么法律科学才容纳正义的概念。,四、法律的静态理论和动态理论,静态理论的主要内容是研究禁止状态的法,将认识的对象指向人类创造、适用和服从的法律规范。其主要内容是研究法律的定义以及法律理论的基本含义。例如,凯尔森分析了法律的一系列概念,什么是“法律规范”、“不发行为”、“法律责任”、“法律权利”等等。动态理论的主要内容是研究运动中的法律,即法律的创造和适用过程。凯尔森研究法律创造和适用的过程就是要从这一个过程中发现法律的体系结构,即法律规范之间的动态联系。,拉兹的新分析法学拉兹充分继承了分析法学的传统,对于边沁、奥斯丁、凯尔森和哈特的理论通过客观地分析,并在这些基础上提出了自己的新分析法学框架。他说要分析一个法律制度,需要从事四个方面的共作:一是法律制度的存在问题;二是法律制度的确认问题;三是法律制度的结构问题;四是法律制度的内容问题。作为一个分析法学家,它的重点仍然在于法律的结构,他为此提出了关于法律制度结构的十二个命题。拉兹主动将其研究范围扩大到自然法学和社会法学传统的领域。,他在该书中从法律体系的存在问题、同一性问题、结构问题、内容问题四个方面分析了法律体系的概念,阐明了法律体系的基本性质。法律体系的概念是分析法学研究法律的基本性质切入点,表明了法律是由法律规则著称的规则体系这一分析实证主义法学的基本观点。从拉兹的论述中我们可以看到,他的研究是在奥斯丁、凯尔森、哈特的法律理论的基础上建立起来的。当然,拉兹也有自己的贡献,他对法律体系的同一性问题和结构性问题提出了颇有意义的见解。,一、《法律体系的概念》标志着拉兹的分析实证主义立场的开端。,就像书名一样,他的法律理论是要回答“不求助于道德论证,如何认识和理解法律的权威”这一发哲学的重要问题。因为,拉兹所处的法哲学发展阶段正值富勒的新自然法学对垒的成熟期,他不得不以分析实证主义的观点解决哲学争论中的一些重大问题,例如法律的社会作用、法治、法律与道德的关系等问题。对法律与道德的关系问题,拉兹在坚持法律的存在和范围的确定不能求助于道德原则的同时,也认为法律与道德之间具有紧密的关系。,二、《法律的权威,法律和道德论文集》,麦考密克和魏因贝格尔的制度法学,一、制度法学概述 二、制度法学的基本问题1、法律本体论及理论意义2、制度法学的方法论3、超越实证主义的自然法学,一、制度法学概述,制度法学是麦考密克和魏因贝格尔在20世纪60年代至80年代创立的。制度法学是以超越法律实证主义和自然法理论为特征的法学派别,它的出现改变了西方法学流派的格局,推动了法理学研究的深入和扩展。麦考密克和魏因贝格尔的制度法学除了坚持传统的分析法学的立场之外,还广泛吸收了自然科学的研究方法,吸收了语言哲学的最新成果,广泛的采用了阐释学的研究方法,将传统分析法学所确立的研究范围扩展到制度,这些制度包括物理存在的具体法律制度,又包括无文字表达但是可以感知的法律制度的存在。,二、制度法学的基本问题,1、法律本体论及其理论意义制度法学“给法律社会学(和更普遍意义上的社会学)提供了一种本体论,我们声称这种本体论对于任何就法律领域和实际上是就所有那些为人类和社会所特有的制度和现象所作的现实主义的分析、解释或描述来说是必要的”。建立法律本体论是制度法学的主要目标,也是制度法学的认识论基础。认识论是与本体论紧密相联系的,本体论要解决的是存在的问题,如果存在本体意义上的法律,那么我们就可以通过相应的方法论对法律进行认识,建立法律的只是理论。,2、制度法学的方法论,在法学方法论问题上,制度法学持多元论的立场。并不是每一种科学都只能建立在一种特定的方法论基础上,由于法律既属于规范领域,也属于实践领域,所以需要采用多种研究方法。非唯知论的方法、解释学的方法以及社会学的方法都在麦考密克和魏因贝格尔的制度法学理论中得到运用。,3、超越实证主义的自然法学,制度法学以超越实证主义和自然法学自称,也以此而著称。然而,制度法学即使超越于实证主义和自然法学之上,它也并不希望像博登海默的法理学一样成为一种“统一法学”。它仍然坚持法律实证主义的立场,赞赏奥斯丁的名言“法律的存在是一回事;它的功过则是另一回事”。它认为,自然法学对任何不道德的法律制度的批判只不过是对已经存在着的法律的抱怨。对待一种邪恶的法律制度,自然法学认为“它不应当是这样”但是实在法就是它现在存在的这种样子。,最后的评论,分析实证主义法学传统至今已有将近二百年的历,在这两百年间,有它的兴盛,也有它的失落。这种对于一个国家实在法的实证分析,使它的注意力始终放在法律规则、法律规范或者法律制度上通过对法律规则、法律规范或者法律制度的逻辑分析和语言分析,我们可以把握一个国家或一个民族主要的法律体系,并在此基础上形成法律的一般概念、原理和体系。然而分析实证法学亦存在其致命的弱点,法律是否可以从其他的社会现象,特别是从其他社会科学所研究的社会现象中完全独立出来?实际上,这个问题并不是分析实证法学所能解决的问题。当然,只要人类没有得到法律的终极知识,分析实证主义法学依然会流传下去,只是有些时候,它是法学中的显血,有些时候是法学中的陪衬。,谢 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