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婚姻律师实务讲座提纲(袁丽萍律师).doc

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婚姻律师实务讲座提纲(袁丽萍律师).doc
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北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 1 - 010-51280022婚姻律师实务讲座提纲一、婚姻律师首先要对自己所从事的职业和工作有一个正确的定位和认识。1、婚姻分为婚姻的缔结、存续和解除,婚姻的缔结和存续期间是不需要律师介入的,律师在婚姻领域的业务主要存在于当事人婚姻出现危机和婚姻关系的解除过程中,也就是通常所说的离婚。2、中国有个传统说法,叫宁拆十座庙不拆一桩婚。在提供法律咨询和代理服务过程中,在是否离婚的问题上,应由当事人和委托人自己做出决断,律师不能代替当事人做决定。3、律师为当事人提供的是法律服务,不要轻易对委托人的生活作出道德评判。二、婚姻案件已经不再是以前那样分几双筷子几个碗的问题,已经越来越成为民事案件里综合程度比较高的门类,对律师的要求也越来越高,越来越全面。第一讲 协议离婚律师实务一、法律咨询:1、婚姻案件特点决定了婚姻案件的当事人往往需要一种情感的宣泄,需要倾诉,因此,对于婚姻律师来说,能不能很好地倾听当事人的倾诉,赢得当事人的信赖,是至关重要的一步。2、要善于引导当事人的谈话,明确其诉求。婚姻案件首先涉及的就是夫妻感情问题,家长里短,如果任由当事人诉说,恐怕不是一两天能说得完的。3、不代替当事人做决策,不对当事人及其配偶的品性和做法做道德评判。4、有理有据地分析,提出建设性意见。二、接受委托进行离婚调解:1、与其它民事纠纷不同,离婚纠纷的主体为夫妻双方。俗话说“一日夫妻百日恩”。加上国人家丑不外扬,以及忌讳打官司、上法庭的观念,使得通过调解方式解决矛盾成为可能。2、注意把握纠纷不同阶段(起诉前、立案后、开庭后、判决后等)给调解工作带来的不同时机,制定调解方案,促成离婚协议的达成。 北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 2 - 010-51280022三、办理协议离婚登记:1、根据《婚姻法》和《婚姻登记管理条例》的规定,准予协议离婚登记的法定条件是: (1)申请离婚的当事人双方应是自愿离婚。对于一方要求离婚,婚姻登记管理机关不予受理。(2)申请离婚的当事人双方应对子女抚养和财产问题已有适当处理。对于双方要求离婚,但是对子女抚养、夫妻一方生活困难的经济帮助、财产及债务处理事项未达成协议的,婚姻登记管理机关不予受理。(3)其他不予协议离婚的情况是一方或者双方当事人为限制民事行为能力或无民事行为能力的,婚姻登记管理机关不予受理;未办理过结婚登记的,婚姻登记管理机关不予受理。2、哪些情况不能办理离婚登记?(1)一方为外国人的。(2)结婚登记不在国内办理的。四、起草离婚协议书:1、离婚协议书的要件要求2、离婚协议书的效力3、离婚协议常见的问题(1)离婚协议内容过于简单,不具有可操作性。比如,协议约定:“双方同意离婚;女儿归男方抚养;财产已分割完毕,双方对此无异议。” (2)离婚协议某些概括性条款的约定过于宽泛,可能会伤害弱势方。比如,协议约定:“男女双方名下的其它财产归各自所有”或“男女双方无其它财产争议”等。一般情况下,在协议离婚时双方签订的协议,是建立在签订时双方已 知对方财产情况下的意思表示,但离婚后,一方发现另一方隐匿了房产或存款,但根据这一条款,就极有可能失去了索要胜诉的机会,因此,该条款风险性较大。4、离婚协议有关具体事项的约定和处理(1)房屋的约定和处理。北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 3 - 010-51280022明确房屋具体信息(购置时间、出资状况、坐落位置、产权证号等);离婚后的分割方案;如果涉及房屋过户登记,过户登记办理时限,义务人的协作义务;不履行义务的惩罚措施。(2)银行存款的约定和处理。明确存款基本信息(开户行、户名、帐号、存款数额、币种等);分割方案及交割方式;不履行义务的惩罚措施。(3)股票的约定和处理。明确股票具体信息(股东代码、开户的证券公司、股票市值等);分割方案及交割方式;违约的惩罚措施;委托他人代炒股的处理。(4)公司股权的约定和处理。明确股权信息(持股企业名称、持股数量、股权帐面价值等);分割方案(通常的作法是一方持股,给予另一方折价补偿;也可以约定将一方拥有的公司股权部分或全部给付另一方,这就必须符合《公司法》的相关规定。最高人民法院关于适用《婚姻法》若干问题的解释(二)规定,审理离婚案件中,涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额,另一方不是该公司股东的,按以下情形分别处理:(一)、夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶,过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的,该股东的配偶可以成为该公司股东;(二)、夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后,过半数股东不同意转让,但愿意以同等价格购买该出资额的,人民法院可以对转让出资所得财产进行分 割。过半数股东不同意转让,也不愿意以同等价格购买该出资额的,视为其同意转让,该股东的配偶可以成为该公司股东。)(5)给付金钱义务约定和处理。(6)孩子抚养费的约定和处理。(7)探视权的约定和处理。北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 4 - 010-51280022(8)关于户口的约定处理离婚后双方因户口迁移问题再生纠纷的情况时有发生,也是目前离婚案件处理的一个难点。比如,根据离婚协议的约定,一方应在办理完毕离婚协议手续的一段时间内将户口迁出,而其拒不迁出,给另一方造成一定的困扰。根据现在的户口管理规定以及法院的审判实践,法院一般不会受理以户口强迁为诉讼请求的侵权案件,而是以归口管理机关为公安机关为由让当事人找公安管理部门解决。而公安机关的答复往往是此类请求不符合强迁的法律规定,因此往往也是难以办理。那么,如何预防此类纠纷的发生呢?那就是在离婚协议中明确约定有义务迁出方不履行迁出义务的惩罚措施。五、指导当事人收集保全证据:通过协商达成离婚协议是协议离婚阶段追求的目标,但凡事要向最好处努力,同时也要做好最坏的打算,那就是也要做好协商不成最终走上法庭的思想准备和诉讼准备,利用协商过程进行必要的证据收集和保全。第二讲 诉讼离婚中涉及到的主要程序问题一、不得起诉离婚的情形:1、男方不得起诉离婚的情形:〈婚姻法〉第三十四条规定:“女方在怀孕期间和分娩后一年内,男方不得提出离婚。”“女方提出离婚的,或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。”也就是说,法律虽然限制男方在女方怀孕和分娩后的一定期限内的起诉权,但在特殊情况下仍可受理男方的离婚请求,这里,关键是看哪些情况属于“确有必要”而不受此限制。从审判实践及最高人民法院的有关司法解释看,“确有必要”的情况,目前一般是指女方因通奸怀孕(不包括女方婚前与他人发生性行为而导致怀孕)的情况。男方在女方通奸怀孕后或在女方分娩一年内提出离婚诉讼的,法院就应受理。2、原告不得提起离婚的情形:被判决不准离婚(或申请撤诉、调解和好)的离婚案件,没有新情况、新理由,原告在六个月内又起诉的,不予受理。北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 5 - 010-51280022二、正确确定管辖法院:1、管辖问题相关法律规定:《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条 基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。 第十九条 中级人民法院管辖下列第一审民事案件:(一)重大涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案件;(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。第二十二条 对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。第二十三条 下列民事诉讼,由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖:(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼;(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼;(三)对被劳动教养的人提起的诉讼;(四)对被监禁的人提起的诉讼。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》1、 民事诉讼法第十九条第(一)项规定的重大涉外案件,是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。4、公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人的住所地是指法人的主要营业地或者主要办事机构所在地。5、公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。6、被告一方被注销城镇户口的,依照民事诉讼法第二十三条规定确定管辖;双方均被注销城镇户口的,由被告居住地的人民法院管辖。7、当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖。没有经常居住地,户籍迁出不足一年的,由其原户籍所在地人民法院管辖;超过一年的,由其居住地人民法院管辖。北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 6 - 010-512800228、双方当事人都被监禁或被劳动教养的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或被劳动教养一年以上的,由被告被监禁地或被劳动教养地人民法院管辖。 11、非军人对军人提出的离婚诉讼,如果军人一方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的,由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。12、夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时居住地的人民法院管辖。13、在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。14、在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。15、中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。 16、中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。 34、案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。2、特殊情形的案件管辖法院:(1)对不在中华人民共和国领域内居住的人,对宣告下落不明或失踪的人,对被劳动教养的人和对被监禁的人提起离婚诉讼,由原告住所地人民法院管辖,原告住所地与经常居住地不一致的,由原告经常居住地人民法院管辖。 北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 7 - 010-51280022(2)军人离婚案件的管辖:非军人对军人提起离婚诉讼,军人方为非文职军人,由原告住所地人民法院管辖;双方都是军人的,由被告住所地或被告所在团级以上单位驻地的人民法院管辖。 (3)夫妻一方离开住所地一年的离婚,由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地一年的离婚,由被告经常居住地人民法院管辖,没有经常居住地的,由原告起诉时居住地人民法院管辖。 (4)在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不受理,婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民院管辖。 (5)在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖不予受理,应由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。 (6)中国公民一方居住在国外,一方居住在国内的离婚案件,国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方向居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉,受诉人民法院有权管辖。 (7)中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉的离婚案件,由原告或者被告原住所地人民法院管辖。 (8)国内中级人民法院裁定对外国法院离婚判决不予承认的,当事人可到国内原户籍所在地或婚姻缔结地中级人民法院提起离婚诉讼。 3、北京地区离婚案件管辖立案的具体要求:4、提出管辖异议和案件移送:三、当事人本人必须到庭参加诉讼:例外:涉外离婚案件;特殊情况经法院批准可以不到庭。第三讲 离婚诉讼中涉及到的主要实体问题的处理一、如何认定夫妻感情是否破裂:1、据以认定夫妻感情破裂并可以判决离婚的相关法律依据:〈婚姻法〉第 32、33 条〈最高人民法院关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干意见〉北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 8 - 010-512800222、原告律师如何指导原告收集有关夫妻感情破裂的证据材料3、被告律师如何指导被告进行应诉答辩4、人民法院审理离婚案件的通常做法二、离婚后孩子抚养权的归属、抚养费的承担和探视:1、相关法律规定:〈婚姻法〉第 36、37、38 条〈婚姻法解释一〉第 20、21、24、25、26 条〈最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见〉2、抚养权问题的处理:3、抚养费问题的处理:4、探视纠纷的处理:三、离婚时的夫妻财产分割:1、夫妻财产范围的确定:(1)相关法律规定:(2)约定优先,以结婚登记时间界定共同财产范围:(3)哪些财产虽取得于婚后但应属于个人财产:2、夫妻财产分割的原则:相关规定3、夫妻财产分割具体问题:(1)按揭房产的分割:特别是一方婚前按揭购置房产,婚后共同还贷并且尚未结清贷款的房产的处理,是目前实践中遇到的比较多也最棘手的问题。目前对该类案件的处理最高人民法院没有作出相应的司法解释,实践中,各地法院对该问题的处理方式各有不同。代理律师应从委托人利益出发,提出分割建议并对分割方案的合理性做充分论证。(2)股票的分割:(3)公司股权的分割:北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 9 - 010-51280022四、夫妻共同债务的认定和处理。五、夫妻忠诚协议的效力认定:六、同居关系和事实婚姻的解除:1、事实婚姻的认定和解除。2、同居财产的处理。七、重婚:1、重婚的认定。2、重婚者需承担的法律责任。八、离婚过错赔偿:1、相关规定。2、过错证据的收集和质证。第四讲 涉外离婚一、涉外离婚案件受案范围:1、双方均为中国国籍,在国内登记结婚,但一方在国外不能回国的处理。2、 一方为中国公民,一方为外国公民,在我国境内登记结婚的处理。3、一方为中国公民,一方为外国公民,在国外登记结婚,离婚的处理。4、双方为外国公民,结婚注册地在国外,现一方在国内有住所的离婚处理方式。二、涉外离婚案件管辖法院:北 京 市 隆 平 律 师 事 务 所Beijing Logion Law Firmwww.logion.cn - 10 - 010-51280022三、办理涉外离婚案件需要注意的问题:1、从当事人利益出发,合理确定纠纷管辖地。2、起草法律文书并指导当事人办理文书及相关证据材料的公证认证手续。(1)来自香港的法律文书和证据应办理的手续(2)来自澳门的法律文书和证据应办理的手续(3)来自台湾的法律文书和证据应办理的手续(4)来自其他国家的法律文书和证据应办理的手续四、申请承认外国法院离婚判决:1、相关规定:《民事诉讼法》第 266 条、267 条、268 条;最高人民法院于 1991 年 7 月 5 日通过的《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序的规定》第 1 条;《最高人民法院关于法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》2、法院受理申请范围:外国法院作出离婚判决中的中国公民,可以向其住所地中级人民法院申请承认该外国法院的离婚判决;外国法院作出的离婚判决中的外国公民也可以向人民法院申请承认该外国法院的离婚判决,但其离婚的原配偶必须是中国公民。 3、管辖法院:(一)国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;(二)省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;(三)经济特区、计划单列市中级人民法院;(四)最高人民法院指定的其他人民法院;(五)高级人民法院。4、办理程序:
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