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_上位法优于下位法_适用规则刍议.pdf

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“ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 适 用 规 则 刍 议汪 全 胜(山 东 大 学 威 海 分 校 法 学 院 ,山 东 威 海 264209 副 教 授 )摘 要 :“ 上 位 法 ” 、“ 下 位 法 ” 是 根 据 位 阶 的 不 同 对 法 律 规 范 所 作 的 区 分 。 上 位 法 优 于 下位 法 ,强 调 的 是 下 位 法 与 上 位 法 相 抵 触 时 ,司 法 机 关 应 优 先 适 用 上 位 法 。 在 上 位 法 允 许 下 位法 对 其 作 出 变 通 规 定 ,或 者 下 位 法 的 实 施 性 规 定 没 有 抵 触 上 位 法 时 ,则 会 出 现 “ 上 位 法 优 于下 位 法 ” 适 用 规 则 的 例 外 :司 法 机 关 应 优 先 适 用 下 位 法 。关 键 词 :上 位 法 ;下 位 法 ;适 用 规 则中 图 分 类 号 :DF3 文 献 标 识 码 ;A 文 章 编 号 :1005 - 0078 (2005) 04 - 062 - 06《 立 法 法 》 确 立 了 “ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 的 法 律 适 用 规 则 ,这 对 于 立 法 与 司 法 实 践 都 有 重要 意 义 。 但 在 执 行 与 理 解 时 ,理 论 与 实 践 领 域 都 存 在 误 区 ,有 进 一 步 探 讨 的 必 要 。一 、“ 上 位 法 ” 、“ 下 位 法 ” 以 及 法 律 位 阶 之 确 定“ 上 位 法 ” 、“ 下 位 法 ” 是 《 立 法 法 》 确 立 的 区 分 法 律 位 阶 的 两 个 基 本 范 畴 。 “ 所 谓 法 律 位 阶是 指 在 统 一 的 法 律 体 系 内 ,确 定 不 同 类 别 规 范 性 法 律 文 件 之 间 效 力 等 级 与 适 用 顺 序 的 制度 。 ” ① 法 律 位 阶 范 畴 揭 示 了 法 律 规 范 在 整 个 法 律 体 系 中 的 纵 向 地 位 ,是 确 立 法 律 效 力 等 级制 度 的 根 本 依 据 。 法 律 位 阶 制 度 首 先 是 立 法 层 面 的 一 项 重 要 制 度 ,表 现 为 对 立 法 行 为 的 限制 ,根 据 《 立 法 法 》 第 87 条 的 规 定 ,下 位 法 不 得 违 背 上 位 法 。 一 旦 下 位 法 制 定 机 关 制 定 了 与上 位 法 相 冲 突 的 法 律 规 范 ,上 位 法 制 定 机 关 可 以 根 据 《 立 法 法 》 第 88 条 的 规 定 ,行 使 改 变 或撤 销 权 。 其 次 ,法 律 位 阶 制 度 的 确 立 增 强 了 司 法 实 践 的 可 操 作 性 ,它 确 立 了 我 国 司 法 实 践 对异 位 法 的 适 用 规 则 。 在 面 临 两 个 及 其 以 上 不 同 位 阶 的 法 律 规 范 冲 突 时 ,法 官 必 须 作 出 正 确的 选 择 ,而 法 官 作 出 选 择 的 依 据 即 是 “ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 规 则 。怎 样 确 定 法 律 规 范 的 位 阶 ? 张 根 大 先 生 认 为 “ 标 准 有 两 条 :一 是 立 法 主 体 的 地 位 高 低 ;二 是 立 法 程 序 的 限 制 多 少 。 我 们 可 以 根 据 这 两 条 标 准 来 测 定 一 部 法 律 的 位 阶 高 低 。 立 法 主体 地 位 越 高 ,立 法 程 序 限 制 越 严 。 ” ② 杨 忠 文 、 杨 兆 岩 先 生 认 为 “ 法 的 位 阶 及 效 力 等 级 不 同 ,其 根 据 是 在 不 同 层 次 和 范 围 上 反 映 的 人 民 利 益 ,或 者 说 ,法 所 反 映 的 人 民 利 益 的 层 次 和 范 围26行 政 法 学 研 究 2005 年 第 4 期①② 参 见 张 根 大 :《 法 律 效 力 论 》 ,法 律 出 版 社 1999 年 版 ,第 169 页 。参 见 胡 玉 鸿 :《 试 论 法 律 位 阶 划 分 的 标 准 — — — 兼 及 行 政 法 规 与 地 方 性 法 规 之 间 的 位 阶 问 题 》 ,《 中国 法 学 》 2004 年 第 3 期 。不 同 ,决 定 其 位 阶 及 效 力 等 级 不 同 。 ” ① 胡 玉 鸿 先 生 认 为 可 “ 从 三 个 方 面 来 界 定 法 律 位 阶 的划 分 标 准 :一 是 权 力 的 等 级 性 ;二 是 事 项 上 的 包 容 性 ;三 是 权 力 的 同 质 性 。 ” ②《 立 法 法 》 第 78、 79、 80、 88 条 规 定 的 法 律 位 阶 关 系 包 括 :一 是 宪 法 具 有 最 高 的 法 律 效 力 ,任 何 与 宪 法 相 违 背 的 法 律 、 行 政 法 规 、 地 方 性 法 规 、 自 治 条 例 和 单 行 条 例 、 部 门 规 章 和 地 方 政府 规 章 均 属 无 效 ;二 是 全 国 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 法 律 的 效 力 高 于 行 政 法 规 、 地 方 性 法 规 、部 门 规 章 和 地 方 政 府 规 章 ;全 国 人 大 制 定 的 法 律 的 效 力 又 应 高 于 全 国 人 大 常 委 会 制 定 的 法律 ;三 是 国 务 院 制 定 的 行 政 法 规 的 效 力 高 于 部 门 规 章 、 地 方 性 法 规 和 地 方 政 府 规 章 ;四 是 省 、自 治 区 、 直 辖 市 和 较 大 的 市 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 地 方 性 法 规 的 效 力 ,高 于 本 级 和 下 级 地 方政 府 规 章 ;五 是 上 级 政 府 规 章 的 效 力 高 于 下 级 政 府 规 章 。从 上 面 可 以 看 出 ,《 立 法 法 》 确 立 的 划 分 法 律 位 阶 的 标 准 或 规 则 包 括 以 下 几 个 方 面 :第一 ,中 央 立 法 优 于 地 方 立 法 。 全 国 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 法 律 以 及 国 务 院 制 定 的 行 政 法 规高 于 地 方 立 法 机 关 制 定 的 地 方 性 法 规 和 地 方 政 府 规 章 。 第 二 ,同 级 权 力 机 关 的 立 法 高 于 同级 行 政 机 关 的 立 法 。 全 国 人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 法 律 高 于 国 务 院 制 定 的 行 政 法 规 ,法 律 属于 上 位 法 ,行 政 法 规 则 属 于 下 位 法 。 同 样 ,省 、 自 治 区 、 直 辖 市 及 较 大 的 市 的 人 民 代 表 大 会 及其 常 委 会 制 定 的 地 方 性 法 规 效 力 等 级 高 于 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 及 较 大 的 市 的 人 民 政 府 制 定 的规 章 。 第 三 ,同 类 型 的 立 法 根 据 其 立 法 主 体 的 地 位 确 立 法 律 位 阶 关 系 。 全 国 人 大 及 其 常 委会 制 定 的 法 律 效 力 等 级 高 于 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 人 民 代 表 大 会 及 其 常 委 会 制 定 的 地 方 性 法规 ;省 、 自 治 区 、 直 辖 市 人 民 代 表 大 会 及 其 常 委 会 制 定 的 地 方 性 法 规 效 力 等 级 高 于 较 大 的 市人 大 及 其 常 委 会 制 定 的 地 方 性 法 规 。 同 样 ,国 务 院 制 定 的 行 政 法 规 法 律 效 力 等 级 高 于 国 务院 部 门 以 及 省 、 自 治 区 、 直 辖 市 人 民 政 府 制 定 的 规 章 ;省 、 自 治 区 、 直 辖 市 人 民 政 府 制 定 的 规章 法 律 效 力 等 级 高 于 较 大 的 市 人 民 政 府 制 定 的 规 章 。 第 四 ,权 力 机 关 (仅 指 人 民 代 表 大 会 )及 其 组 成 的 常 设 机 构 (人 大 常 委 会 )之 间 ,人 民 代 表 大 会 制 定 的 法 规 性 文 件 效 力 等 级 高 于 其常 设 机 构 即 人 大 常 委 会 制 定 的 法 规 性 文 件 。但 《 立 法 法 》 并 未 对 所 有 的 法 律 都 作 出 法 律 位 阶 的 规 定 ,如 地 方 性 法 规 与 自 治 条 例 、 单 行条 例 之 间 的 法 律 位 阶 关 系 ;部 门 规 章 与 地 方 性 法 规 之 间 的 法 律 位 阶 关 系 。 虽 然 《 立 法 法 》 第86 条 规 定 了 当 以 上 类 型 的 立 法 发 生 冲 突 时 的 适 用 规 则 ,但 不 属 于 法 律 位 阶 的 规 定 。二 、“ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 的 司 法 适 用 条 件最 高 人 民 法 院 《 关 于 人 民 法 院 审 理 行 政 案 件 对 地 方 性 法 规 的 规 定 与 法 律 和 行 政 法 规 不一 致 的 应 当 执 行 法 律 和 行 政 法 规 的 规 定 的 复 函 》 (1993 年 3 月 11 日 法 函 [ 1993 ]16 号 ) 指 出 :“ 《 中 华 人 民 共 和 国 渔 业 法 》 第 30 条 规 定 :‘ 未 按 本 法 规 定 取 得 捕 捞 许 可 证 擅 自 进 行 捕 捞 的 ,没 收 渔 获 物 和 违 法 所 得 ,可 以 并 收 罚 款 ;情 节 严 重 的 ,并 可 以 没 收 渔 具 。 ’ 这 一 条 未 规 定 可 以没 收 渔 船 。 《 福 建 省 实 施 〈 中 华 人 民 共 和 国 渔 业 法 〉 办 法 》 第 34 条 规 定 ,未 取 得 捕 捞 许 可 证 擅自 进 行 捕 捞 或 者 伪 造 捕 捞 许 可 证 进 行 捕 捞 ,情 节 严 重 的 ,可 以 没 收 渔 船 。 这 是 与 渔 业 法 的 规定 不 一 致 的 ,人 民 法 院 审 理 行 政 案 件 ,对 地 方 性 法 规 的 规 定 与 法 律 和 行 政 法 规 的 规 定 不 一 致36汪 全 胜 :“ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 适 用 规 则 刍 议①② 参 见 胡 玉 鸿 :《 试 论 法 律 位 阶 划 分 的 标 准 — — — 兼 及 行 政 法 规 与 地 方 性 法 规 之 间 的 位 阶 问 题 》 ,《 中国 法 学 》 2004 年 第 3 期 。参 见 杨 忠 文 、 杨 兆 岩 :《 法 的 效 力 等 级 辨 析 》 ,《 求 是 学 刊 》 2003 年 第 6 期 。的 ,应 当 执 行 法 律 和 行 政 法 规 的 规 定 。 ”最 高 法 院 行 政 庭 《 对 〈 关 于 审 理 公 证 行 政 案 件 中 适 用 法 规 问 题 的 请 示 〉 的 答 复 》 (1999 年8 月 16 日 [1999 ]行 他 字 4 号 )指 出 :“ 《 中 华 人 民 共 和 国 公 证 暂 行 条 例 》 是 行 政 法 规 ,《 上 海 市公 证 条 例 》 是 地 方 性 法 规 。 两 者 规 定 不 一 致 时 ,人 民 法 院 应 当 选 择 适 用 前 者 。 ” ①以 上 情 形 说 明 :针 对 同 一 事 项 或 适 用 对 象 ,不 同 位 阶 的 法 规 性 文 件 都 对 其 作 出 规 定 且 是在 下 位 法 与 上 位 法 不 一 致 时 ,才 能 适 用 上 位 法 优 于 下 位 法 的 规 则 ,否 则 该 规 则 不 能 适 用 。何 谓 下 位 法 与 上 位 法 规 定 的 “ 不 一 致 ” 或 “ 相 抵 触 ” ? 在 《 立 法 法 》 中 ,对 相 同 位 阶 (或 者 准相 同 位 阶 )的 法 律 规 范 ,使 用 的 法 律 用 语 是 “ 不 一 致 ” ,对 不 同 位 阶 的 法 律 规 范 之 间 ,使 用 的 是“ 相 抵 触 ” 。 ② “ 不 一 致 ” 与 “ 相 抵 触 ” 是 什 么 关 系 ?“ 不 一 致 ” 表 示 法 律 规 范 的 区 别 ,这 种 区 别有 两 种 :一 种 是 法 律 法 规 允 许 的 区 别 ,是 法 律 规 范 合 法 的 判 断 依 据 ,例 如 自 治 条 例 、 单 行 条 例对 法 律 、 法 规 的 变 通 规 定 ,这 种 变 通 规 定 就 是 法 律 法 规 允 许 的 法 律 规 范 性 文 件 ,能 够 被 司 法适 用 ,其 依 据 是 《 立 法 法 》 第 81 条 的 规 定 :“ 自 治 条 例 、 单 行 条 例 依 法 对 法 律 、 行 政 法 规 、 地 方性 法 规 作 变 通 规 定 的 ,在 本 自 治 地 方 适 用 自 治 条 例 和 单 行 条 例 的 规 定 。 ” 这 种 不 一 致 有 国 家授 权 法 的 许 可 ,只 有 在 此 前 提 下 下 位 法 才 能 优 先 适 用 。 另 一 种 “ 不 一 致 ” 是 法 律 法 规 不 允 许的 区 别 ,这 是 法 律 规 范 不 合 法 的 判 断 依 据 ,是 无 效 的 ,不 能 被 司 法 机 关 适 用 。 这 种 “ 不 一 致 ”也 就 是 不 同 位 阶 法 律 规 范 之 间 的 “ 相 抵 触 ” ,这 可 以 从 《 立 法 法 》 第 7、 63、 64、 78、 88、 90、 91 条 规定 中 看 出 。 司 法 实 践 中 适 用 “ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 规 则 时 ,它 所 指 的 “ 不 一 致 ” 强 调 的 是 “ 相 抵触 ” 。 《 立 法 法 》 中 的 “ 下 位 法 违 反 上 位 法 规 定 ” 指 的 就 是 “ 下 位 法 与 上 位 法 相 抵 触 的 情 形 ” 。因 此 准 确 地 讲 ,不 同 法 律 位 阶 的 法 律 规 范 不 一 致 ,就 是 指 不 同 法 律 位 阶 的 法 律 规 范 相 抵 触 、相 冲 突 。什 么 是 “ 相 抵 触 ” ? 有 学 者 从 相 反 的 角 度 总 结 出 了 几 种 “ 不 相 抵 触 ” 的 情 形 : ③ 所 谓 不 相抵 触 ,就 是 制 定 某 一 地 方 性 法 规 必 须 以 宪 法 、 法 律 或 行 政 法 规 对 某 一 事 项 已 有 相 关 规 定 为 前提 ,以 这 种 相 关 规 定 为 根 据 ,否 则 就 是 相 抵 触 ;地 方 性 法 规 不 得 作 出 与 宪 法 、 法 律 或 行 政 法 规已 有 的 明 文 规 定 相 冲 突 、 相 矛 盾 、 不 一 致 甚 或 相 反 的 规 定 ;地 方 性 法 规 除 了 不 得 作 出 与 宪 法 、法 律 或 行 政 法 规 已 有 的 明 文 规 定 相 抵 触 的 规 定 外 ,还 不 得 作 出 与 宪 法 、 法 律 或 行 政 法 规 的 基本 精 神 、 规 则 相 抵 触 的 规 定 。实 际 上 ,如 果 能 够 总 结 出 不 同 位 阶 法 律 规 范 “ 相 抵 触 ” 的 判 断 标 准 ,司 法 实 践 就 更 具 有 可操 作 性 ,也 就 不 必 拘 泥 于 对 “ 相 抵 触 ” 概 念 理 解 的 差 异 性 。 基 于 此 ,有 学 者 对 这 些 标 准 进 行 了列 举 , ④ 即 在 有 上 位 法 的 情 形 下 ,下 位 法 如 有 以 下 情 形 之 一 即 构 成 与 上 位 法 的 “ 相 抵 触 ” :11扩 大 或 缩 小 制 裁 权 限 ,减 少 、 变 更 或 增 加 制 裁 条 件 或 手 段 、 幅 度 ;21 扩 大 或 缩 小 承 担 义 务 者的 范 围 、 性 质 和 数 量 ,增 加 、 减 少 、 变 更 特 定 对 象 的 义 务 或 改 变 义 务 承 担 的 条 件 ;31 扩 大 、 缩46行 政 法 学 研 究 2005 年 第 4 期①②③④ 参 见 刘 莘 :《 行 政 立 法 研 究 》 ,法 律 出 版 社 2003 年 版 ,第 68 - 69 页 。参 见 周 旺 生 :《 立 法 论 》 ,北 京 大 学 出 版 社 1994 年 版 ,第 434 - 435 页 。《 立 法 法 》 同 时 规 定 了 法 律 规 范 之 间 的 “ 不 一 致 ” 和 “ 相 抵 触 ” 。 《 立 法 法 》 第 83、 85、 86、 87 条 使 用 了“ 不 一 致 ” 这 个 词 ,第 7、 63、 64、 78、 88、 90、 91 条 使 用 了 “ 相 抵 触 ” 这 个 词 。 从 这 两 个 词 适 用 的 法 律 规 范 的 位 阶来 看 ,“ 不 一 致 ” 适 用 于 同 位 阶 的 法 律 规 范 之 间 ,而 “ 相 抵 触 ” 则 适 用 于 不 同 位 阶 的 法 律 规 范 之 间 。孔 祥 俊 :《 法 律 规 范 冲 突 的 选 择 适 用 与 漏 洞 填 补 》 ,人 民 法 院 出 版 社 2004 年 版 ,第 212 - 213 页 。小 或 改 变 权 利 的 范 围 、 性 质 和 数 量 ,增 加 、 减 少 、 变 更 相 对 人 权 利 或 改 变 享 受 权 利 的 条 件 ;41扩 大 或 缩 小 特 定 术 语 的 内 涵 、 外 延 ,以 致 引 起 不 同 的 法 律 后 果 。最 高 人 民 法 院 《 关 于 审 理 行 政 案 件 适 用 法 律 规 范 问 题 的 座 谈 会 纪 要 》 (2004 年 5 月 18 日法 [2004 ]96 号 )具 体 确 定 了 行 政 审 判 中 认 定 下 位 法 不 符 合 上 位 法 的 情 形 :“ 下 位 法 缩 小 上 位法 规 定 的 权 利 主 体 范 围 ,或 者 违 反 上 位 法 立 法 目 的 扩 大 上 位 法 规 定 的 权 利 主 体 范 围 ;下 位 法限 制 或 者 剥 夺 上 位 法 规 定 的 权 利 ,或 者 违 反 上 位 法 立 法 目 的 扩 大 上 位 法 规 定 的 权 利 范 围 ;下位 法 扩 大 行 政 主 体 或 其 职 权 范 围 ;下 位 法 延 长 上 位 法 规 定 的 履 行 法 定 职 责 期 限 ;下 位 法 以 参照 、 准 用 等 方 式 扩 大 或 者 限 缩 上 位 法 规 定 的 义 务 或 者 义 务 主 体 的 范 围 、 性 质 或 者 条 件 ;下 位法 增 设 或 者 限 缩 违 反 上 位 法 规 定 的 适 用 条 件 ;下 位 法 扩 大 或 者 限 缩 上 位 法 规 定 的 给 予 行 政处 罚 的 行 为 、 种 类 和 幅 度 的 范 围 ;下 位 法 改 变 上 位 法 已 规 定 的 违 法 行 为 的 性 质 ;下 位 法 超 出上 位 法 规 定 的 强 制 措 施 的 适 用 范 围 、 种 类 和 方 式 ,以 及 增 设 或 者 限 缩 其 适 用 条 件 ;法 规 、 规 章或 者 其 他 规 范 文 件 设 定 不 符 合 行 政 许 可 法 规 定 的 行 政 许 可 ,或 者 增 设 违 反 上 位 法 的 行 政 许可 条 件 ;其 他 相 抵 触 的 情 形 。 ”三 、“ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 适 用 规 则 的 例 外 :下 位 法 的 优 先 适 用“ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 的 司 法 适 用 是 有 一 定 条 件 的 ,即 当 下 位 法 与 上 位 法 相 抵 触 时 。 但是 ,如 果 下 位 法 的 制 定 是 根 据 上 位 法 的 授 权 或 下 位 法 是 对 上 位 法 的 实 施 性 规 定 并 且 没 有 违反 上 位 法 的 规 定 ,则 会 出 现 “ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 适 用 规 则 的 例 外 :下 位 法 的 优 先 适 用 。(一 )变 通 规 定 的 优 先 适 用为 了 保 证 上 位 法 的 实 施 ,考 虑 到 一 些 地 方 的 特 殊 情 况 ,上 位 法 给 予 下 位 法 主 体 一 定 程 度的 立 法 变 通 权 ,允 许 下 位 法 主 体 根 据 当 地 的 实 际 情 况 对 上 位 法 作 一 些 变 通 规 定 ,这 种 变 通 规定 在 司 法 实 践 中 优 先 适 用 。所 谓 变 通 规 定 ,是 指 在 国 家 最 高 权 力 机 关 授 予 经 济 特 区 的 人 民 代 表 大 会 及 其 常 委 会 ,法律 、 行 政 法 规 授 予 民 族 自 治 地 方 自 治 机 关 立 法 权 的 情 况 下 ,经 济 特 区 的 人 民 代 表 大 会 及 其 常委 会 以 及 民 族 自 治 地 方 的 人 民 代 表 大 会 根 据 本 地 方 政 治 、 经 济 和 文 化 特 点 制 定 的 、 在 本 行 政区 域 范 围 内 适 用 并 且 与 法 律 或 行 政 法 规 有 不 相 一 致 内 容 的 规 定 。《 立 法 法 》 第 81 条 规 定 :“ 自 治 条 例 和 单 行 条 例 依 法 对 法 律 、 行 政 法 规 作 变 通 规 定 的 ,本自 治 地 方 适 用 自 治 条 例 和 单 行 条 例 的 规 定 。 经 济 特 区 法 规 根 据 授 权 对 法 律 、 行 政 法 规 、 地 方性 法 规 作 变 通 规 定 的 ,在 本 经 济 特 区 适 用 经 济 特 区 法 规 的 规 定 。 ”然 而 下 位 法 的 变 通 规 定 需 要 遵 守 一 些 法 律 的 限 制 :11 自 治 条 例 、 单 行 条 例 、 经 济 特 区 法规 不 得 对 法 律 、 行 政 法 规 的 基 本 规 则 作 出 变 通 规 定 ;21 自 治 条 例 、 单 行 条 例 不 得 对 宪 法 和 民族 区 域 自 治 法 作 出 变 通 规 定 ;经 济 特 区 法 规 不 得 对 宪 法 作 出 变 通 规 定 ;31 自 治 条 例 和 单 行条 例 不 得 对 其 他 有 关 法 律 、 行 政 法 规 专 门 就 民 族 自 治 地 方 所 作 的 规 定 作 出 变 通 规 定 ;经 济 特区 的 法 规 不 得 对 其 他 有 关 法 律 、 行 政 法 规 专 门 就 经 济 特 区 所 作 的 规 定 作 出 变 通 规 定 。(二 )实 施 性 规 定 的 “ 下 位 法 ” 优 先 适 用下 位 法 的 立 法 主 体 一 般 可 以 有 两 种 立 法 职 权 ,其 中 之 一 就 是 为 贯 彻 实 施 上 位 法 的 规 定而 根 据 本 区 域 的 实 际 情 况 所 作 的 实 施 性 规 定 。 根 据 《 宪 法 》 、《 立 法 法 》 等 相 关 规 定 ,行 政 法 规可 以 对 法 律 ,地 方 性 法 规 、 部 门 规 章 可 以 对 法 律 、 行 政 法 规 ,地 方 政 府 规 章 可 以 对 法 律 、 行 政法 规 、 地 方 性 法 规 作 出 实 施 性 规 定 。 行 政 法 规 、 地 方 性 法 规 、 地 方 政 府 规 章 作 为 下 位 法 时 ,它56汪 全 胜 :“ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 适 用 规 则 刍 议的 权 限 或 内 容 之 一 就 是 对 上 位 法 内 容 的 具 体 化 。 实 施 性 规 定 针 对 上 位 法 的 相 应 规 定 而 作出 ,但 较 之 上 位 法 其 内 容 更 为 详 尽 和 更 有 操 作 性 。 下 位 法 “ 实 施 性 规 定 ” 这 种 特 殊 地 位 决 定了 妥 善 处 理 其 与 上 位 法 的 适 用 关 系 的 重 要 性 。有 学 者 将 下 位 法 实 施 性 规 定 与 上 位 法 的 关 系 ,概 括 为 “ 效 力 优 先 与 适 用 优 先 ” ,“ 前 者 是指 上 位 法 在 位 阶 或 者 法 律 效 力 上 高 于 或 优 于 实 施 性 规 定 ,在 实 施 性 规 定 与 其 发 生 抵 触 时 ,适用 上 位 法 的 规 定 ,体 现 的 是 上 位 法 优 于 下 位 法 ;后 者 是 指 在 实 施 性 规 定 与 上 位 法 不 抵 触 时 ,下 位 法 可 以 优 先 适 用 与 援 引 。 适 用 优 先 是 以 效 力 优 先 为 前 提 的 。 ” ① 其 实 这 揭 示 了 下 位 法“ 实 施 性 规 定 ” 的 优 先 适 用 是 有 条 件 的 ,即 不 得 与 上 位 法 相 抵 触 。在 我 国 的 立 法 实 践 中 ,还 会 出 现 这 样 的 情 形 ,即 上 位 法 已 作 修 改 或 废 止 ,但 作 为 实 施 性规 定 的 下 位 法 仍 然 存 在 ,如 何 认 定 这 样 的 实 施 性 规 定 的 法 律 效 力 ? 最 高 人 民 法 院 《 关 于 审 理行 政 案 件 适 用 法 律 规 范 问 题 的 座 谈 会 纪 要 》 指 出 :“ 法 律 、 行 政 法 规 或 者 地 方 性 法 规 修 改 后 ,其 实 施 性 规 定 未 被 明 文 废 止 的 ,人 民 法 院 在 适 用 时 应 当 区 分 下 列 情 形 :实 施 性 规 定 与 修 改 后的 法 律 、 行 政 法 规 或 者 地 方 性 法 规 相 抵 触 的 ,不 予 适 用 ;因 法 律 、 行 政 法 规 或 者 地 方 性 法 规 的修 改 ,相 应 的 实 施 性 规 定 丧 失 依 据 而 不 能 单 独 施 行 的 ,不 予 适 用 ;实 施 性 规 定 与 修 改 后 的 法律 、 行 政 法 规 或 者 地 方 性 法 规 不 相 抵 触 的 ,可 以 适 用 。 ” 这 种 规 定 揭 示 了 这 样 的 法 理 ,即 下 位法 “ 实 施 性 规 定 ” 应 该 有 上 位 法 的 根 据 ,如 果 在 已 修 改 的 上 位 法 找 到 根 据 或 者 不 违 背 新 的 上位 法 ,可 以 优 先 适 用 ,如 果 失 去 了 上 位 法 的 根 据 甚 至 与 新 的 上 位 法 的 规 定 相 抵 触 ,则 不 加 适用 ,仍 然 适 用 “ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 规 则 。On Application Rule of Higher - level La w Preferred than Lower - level La wWANG Quan - sheng(Law School of Weihai Branch of Shandong University ,Weihai , Shandong Province , 264209)Abstract :The criterion for differentiating higher - level law and lower - level law is differentgrade of laws1 The principle of higher - level law preferred than lower - level law stresses that whenlower - level law conflicts with higher - level law , judicial offices should give priority to the higher -level law1 The exception is the lower - level law being allowed to alter the prescription of the higher -level law , or the rules of implementation of the lower - level law not conflicting with the higher - levellaw1 Under such circumstances , the judicial offices should give priority to the lower - level law1Key Words : Higher - level Law ; Lower - level Law ; Application Rule(责 任 编 辑 :刘 莘 )66行 政 法 学 研 究 2005 年 第 4 期① 参 见 孔 祥 俊 :《 法 律 规 范 冲 突 的 选 择 适 用 与 漏 洞 填 补 》 ,人 民 法 院 出 版 社 2004 年 版 ,第 243 页 。
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