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_上位法优于下位法_适用规则刍议.pdf

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“ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 适 用 规 则 刍 议汪 全 胜(山 东 大 学 威 海 分 校 法 学 院 ,山 东 威 海 264209 副 教 授 )摘 要 :“ 上 位 法 ” 、“ 下 位 法 ” 是 根 据 位 阶 的 不 同 对 法 律 规 范 所 作 的 区 分 。 上 位 法 优 于 下位 法 ,强 调 的 是 下 位 法 与 上 位 法 相 抵 触 时 ,司 法 机 关 应 优 先 适 用 上 位 法 。 在 上 位 法 允 许 下 位法 对 其 作 出 变 通 规 定 ,或 者 下 位 法 的 实 施 性 规 定 没 有 抵 触 上 位 法 时 ,则 会 出 现 “ 上 位 法 优 于下 位 法 ” 适 用 规 则 的 例 外 :司 法 机 关 应 优 先 适 用 下 位 法 。关 键 词 :上 位 法 ;下 位 法 ;适 用 规 则中 图 分 类 号 :DF3 文 献 标 识 码 ;A 文 章 编 号 :1005 - 0078 (2005) 04 - 062 - 06《 立 法 法 》 确 立 了 “ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 的 法 律 适 用 规 则 ,这 对 于 立 法 与 司 法 实 践 都 有 重要 意 义 。 但 在 执 行 与 理 解 时 ,理 论 与 实 践 领 域 都 存 在 误 区 ,有 进 一 步 探 讨 的 必 要 。一 、“ 上 位 法 ” 、“ 下 位 法 ” 以 及 法 律 位 阶 之 确 定“ 上 位 法 ” 、“ 下 位 法 ” 是 《 立 法 法 》 确 立 的 区 分 法 律 位 阶 的 两 个 基 本 范 畴 。 “ 所 谓 法 律 位 阶是 指 在 统 一 的 法 律 体 系 内 ,确 定 不 同 类 别 规 范 性 法 律 文 件 之 间 效 力 等 级 与 适 用 顺 序 的 制度 。 ” ① 法 律 位 阶 范 畴 揭 示 了 法 律 规 范 在 整 个 法 律 体 系 中 的 纵 向 地 位 ,是 确 立 法 律 效 力 等 级制 度 的 根 本 依 据 。 法 律 位 阶 制 度 首 先 是 立 法 层 面 的 一 项 重 要 制 度 ,表 现 为 对 立 法 行 为 的 限制 ,根 据 《 立 法 法 》 第 87 条 的 规 定 ,下 位 法 不 得 违 背 上 位 法 。 一 旦 下 位 法 制 定 机 关 制 定 了 与上 位 法 相 冲 突 的 法 律 规 范 ,上 位 法 制 定 机 关 可 以 根 据 《 立 法 法 》 第 88 条 的 规 定 ,行 使 改 变 或撤 销 权 。 其 次 ,法 律 位 阶 制 度 的 确 立 增 强 了 司 法 实 践 的 可 操 作 性 ,它 确 立 了 我 国 司 法 实 践 对异 位 法 的 适 用 规 则 。 在 面 临 两 个 及 其 以 上 不 同 位 阶 的 法 律 规 范 冲 突 时 ,法 官 必 须 作 出 正 确的 选 择 ,而 法 官 作 出 选 择 的 依 据 即 是 “ 上 位 法 优 于 下 位 法 ” 规 则 。怎 样 确 定 法 律 规 范 的 位 阶 ? 张 根 大 先 生 认 为 “ 标 准 有 两 条 :一 是 立 法 主 体 的 地 位 高 低 ;二 是 立 法 程 序 的 限 制 多 少 。 我 们 可 以 根 据 这 两 条 标 准 来 测 定 一 部 法 律 的 位 阶 高 低 。 立 法 主体 地 位 越 高 ,立 法 程 序 限 制 越 严 。 ” ② 杨 忠 文 、 杨 兆 岩 先 生 认 为 “ 法 的 位 阶 及 效 力 等 级 不 同 ,其 根 据 是 在 不 同 层 次 和 范 围 上 反 映 的 人 民 利 益 ,或 者 说 ,法 所 反 映 的 人 民 利 益 的 层 次 和 范 围26行 政 法 学 研 究 2005 年 第 4 期①② 参 见 张 根 大 :《 法 律 效 力 论 》 ,法 律 出 版 社 1999 年 版 ,第 169 页 。参 见 胡 玉 鸿 :《 试 论 法 律 位 阶 划 分 的 标 准 — — — 兼 及 行 政 法 规 与 地 方 性 法 规 之 间 的 位 阶 问 题 》 ,《 中国 法 学 》 2004 年 第 3 期 。不 同 ,决 定 其 位 阶 及 效 力 等 级 不 同 。 ” ① 胡 玉 鸿 先 生 认 为 可 “ 从 三 个 方 面 来 界 定 法 律 位 阶 的划 分 标 准 :一 是 权 力 的 等 级 性 ;二 是 事 项 上 的 包 容 性 ;三 是 权 力 的 同 质 性 。 ” ②《 立 法 法 》 第 78
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